Muy recientemente se nos ha hecho llegar un proyecto por el cual se sustituiría la Parte General del Código Penal. Ignoramos quién o quiénes han sido sus redactores, y no sabemos a ciencia cierta si el articulado se encuentra precedido de una Exposición de Motivos. Nuestras observaciones que en síntesis desarrollamos a continuación son la siguientes:
Art. 1º. Principios. El presente Código se aplicará de conformidad con los principios que surgen de la Constitución Nacional y de los Tratados o Convenciones internacionales que gozan de jerarquía constitucional, en especial de: a) legalidad; b) lesividad; c) culpabilidad; d) proporcionalidad; e) humanidad
;
Art. 2º. Aplicación de la ley penal. Este Código se aplicará: a) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción
; b) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo
; c) Por delitos cometidos en el extranjero previstos en los tratados o convenciones internacionales que obliguen a la Nación Argentina a su juzgamiento en función del principio universal
.
Art. 3º. Ley penal más benigna. Si la ley vigente al tiempo de cometerse el hecho fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna
. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena o la medida se limitará a la establecida por esa ley
. En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al imputado o condenado. Para la determinación de la ley penal más benigna se escuchará al imputado o condenado
. Los efectos del presente artículo operarán de pleno derecho.
Art. 4º. Las disposiciones generales de este Código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales
.
TÍTULO II
Penas y medidas de orientación y seguridad
.
Art. 5º. De las penas. Las penas principales de este Código Penal son las de prisión, multa e inhabilitación (10).
Art. 6º. De las medidas de orientación y seguridad. Las medidas de orientación y de seguridad son las de internación en un establecimiento psiquiátrico adecuado o de deshabituación
.
Art. 7º. Intervención judicial. La determinación de la pena, de las medidas de orientación y seguridad, como la resolución de todas las cuestiones suscitadas durante su ejecución y el control del cumplimiento de las penas y de las medidas citadas corresponden a la competencia exclusiva de los jueces
.
Art. 8º. Fundamentos para la determinación de la pena. La determinación de la pena se fundamentará en la culpabilidad del autor o partícipe
. Se tendrá especialmente en cuenta: a) La naturaleza y gravedad del hecho, así como la magnitud del peligro o daños causados
. b) La calidad de los motivos que impulsaron al responsable a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio y el de los suyos
; La mayor o menor comprensión de la criminalidad del hecho y la capacidad de decisión, valorando las demás circunstancias personales, en particular las económicas, sociales y culturales del responsable
.
Art. 9º. Exención o reducción de la pena. El juez podrá determinar la pena por debajo de los mínimos previstos e inclusive eximir de pena, cuando el peligro o daño causado sea de escasa significación
. Del mismo modo se podrá eximir de pena, o reducirla, cuando las consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o partícipe
.
Art. 10. Cómputo de la detención preventiva. Compensación. El tiempo que una persona hubiera cumplido en detención o prisión preventiva será compensado en la condena a pena privativa de libertad que le fuera impuesta a razón de un (1) día de detención o prisión preventiva por uno de prisión, cualquiera sea la causa o proceso en que se dispuso. La detención o prisión preventiva sufrida por una persona que resulte absuelta o sobreseída le dará derecho a ser compensada por el Estado. El importe de la compensación será fijado por el tribunal superior de aquel que hubiera ordenado la medida con intervención del ministerio público
. El que pretenda un importe superior deberá reclamarlo ante los tribunales por la vía que corresponda
.
Art. 11. Pena de prisión. La pena de prisión consiste en la privación de la libertad ambulatoria del condenado. Tendrá una duración máxima de veinticinco (25) años, salvo para los delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, conforme se definen en los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos y homicidio calificado, que se extenderán hasta el límite de treinta (30) años
.
Título IV
Imputabilidad
Art. 34. Eximentes. No es punible
:
1º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o en estado de inconciencia absoluta
; 2º. El que obrare en ignorancia o error invencible sobre algún elemento constitutivo del hecho penal
; 3º. El que obrare en cumplimiento de un deber jurídico o en el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo
; 4º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende
. Se presume, salvo prueba en contrario, que concurren las circunstancias de este inciso, respecto de aquel que durante la noche obrare: a) para rechazar la entrada por escalamiento, fuerza o violencia en un lugar habitado
; b) por encontrar a un extraño dentro de su hogar, siempre que ofrezca resistencia
; 5º. El que obrare en defensa de la persona o de los derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior, y en caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor
; 6º. El que causare un mal por evitar otro mayor e inminente, siempre que: a) El hecho fuera necesario y adecuado para apartar el peligro; b) La situación de necesidad no haya sido provocada culposamente por el agente; c) El autor no esté jurídicamente obligado a soportar el peligro
; 7º. El que obrare para evitar un mal grave e inminente para su vida, su integridad corporal o la libertad, no evitable de otro modo, siempre que lo hiciere para apartar el peligro propio, de un pariente o de otra persona vinculada con el autor. La eximente no rige si al autor le fuera exigible soportar el peligro, sea porque él lo ha provocado deliberadamente o porque existe una relación jurídica especial. En ambos casos la pena se podrá reducir en la forma prevista para la tentativa
; 8º. El que a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica permanente o transitoria no haya podido, al momento del hecho, comprender su criminalidad o dirigir sus acciones
. 9º. El que obrare por error invencible sobre los presupuestos de una causa de justificación
; 10º. El que obrare por error invencible que le impida comprender la criminalidad del hecho
; 11º. El que obrare por error invencible sobre las circunstancias que, conforme al inc. 7º anterior, le hubiesen exculpado
; 12º. El que cometiere un hecho ilícito excediendo los límites de la legítima defensa o de un estado de necesidad justificable, por miedo insuperable
. 13º. El menor de dieciocho (18) años. Una ley especial establecerá el régimen de los menores en conflicto con la ley penal
.
Art. 35. Disminución de la pena. Se disminuirá la pena:
1º. Al que obrare con error vencible
sobre algún elemento constitutivo del hecho penal. La pena será la del delito por imprudencia o negligencia correspondiente
; 2º. Al que obrare con error vencible que le impida comprender la criminalidad del acto. La pena será la prevista para la tentativa
; 3º. Al que obrare con error vencible sobre los presupuestos de una causa de justificación o de una situación de necesidad exculpante. La pena será la prevista para la tentativa
; 4º. Al que obrare con error sobre circunstancias que hubiesen configurado el supuesto de una infracción atenuada. La pena se determinará conforme a ésta
; 5º. Al que en el momento del hecho, tuviera considerablemente disminuida la capacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión
, por uno de los motivos establecidos en el inciso 8º del artículo 34. La pena será la prevista para la tentativa
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1) No es necesario que el CP como ley haga solemne promesa de fidelidad o acatamiento a la Constitución de la Nación, porque, conforme al art. 31, las leyes que sanciona el Poder Legislativo deben ser su consecuencia. Si, por el contrario, las leyes no tuvieran ese carácter sino que representaran una inconsecuencia, la contrariarían y, por lo tanto, serían inconstitucionales. La disposición limita la aplicación del Código a los tratados o convenios internacionales que tengan jerarquía constitucional. ¿Qué puede ocurrir cuando carezcan de esa jerarquía? El referido art. 31 dispone que «Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con potencias extranjeras son ley suprema de la Nación». ¿En razón de qué los convenios internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas no podrán ser aplicados en materia penal? ¿En razón de qué no se podrá aplicar la Convención Internacional del Mar, o la que rige las relaciones diplomáticas? Tampoco es necesario que el CP diga que la ley penal debe aplicarse observando el principio de legalidad, de culpabilidad y de humanidad. Ello porque sin ley previa no hay delito (CN, art. 31); porque la Constitución se ha referido al principio de humanidad (art. 18), y porque el principio de culpabilidad ha sido recepcionado en el actual art. 34, inc. 1, CP. Debe observarse que en la enumeración que hace esta disposición se ha omitido al principio de tipicidad. ¿Será que el Código puede ser aplicado sin su observancia? ¿No es cierto, acaso, que la tipicidad se halla comprendida en el art. 18, CN? El art. 46 del C. de 1886 dispuso: «No serán castigados otros actos u omisiones que los que la ley con anterioridad haya calificado de delitos». Esta disposición fue rechazada por el Proyecto de 1891 por las siguientes razones: «La irretroactividad de la ley penal es un principio que la Comisión ha creído superfluo consignar en el Código Penal, puesto que está consagrado en el art. 18 de la Constitución: ningún habitante de la Nación Argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; y cree que esta consideración es suficiente para justificar la supresión del art. 46 del Código vigente «, en la Exposición de Motivos de la 2ª ed. Bs. As., 1898, véase p. 20. En consecuencia, entendemos que el contenido del art. 1º del Proyecto resulta innecesario, porque la materia no es propia de un Código sino de los principios, derechos y garantías establecidos en la CN. Parece, en todo caso, que este art. 1º del Proyecto choca con el art. 31, CN, porque impide que leyes nacionales que han ratificado convenciones o tratados internacionales puedan ser aplicadas. En consecuencia, estimamos que este artículo no debe convertirse en ley.
2) Con ello, se reitera lo dispuesto por el art. 1, inc. 1 del C. vigente y, con ello, no se superan los problemas relativos a los efectos, cuya interpretación ha dividido a la doctrina y a los mismos tribunales. ¿Son los efectos del delito cuya conducta se llevó a cabo fuera del territorio argentino o son los efectos de un delito consumado en el extranjero? El Proyecto de 1960 abandona la redacción actual y procede a fijar, en el art. 1, la aplicación de la ley argentina en los siguientes casos: “1º. A los delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en lugares sometidos a su jurisdicción. 2º… 3º. A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden constitucional, el patrimonio, el crédito y la fe pública de la Nación, las provincias o municipios. 4º. A los delitos cometidos en buques o aeronaves mercantes argentinas, en país extranjero, cuando en éste no sean juzgados…”. En la Exposición de Motivos su autor, Sebastián Soler, dice: «Por muy buena voluntad que se ponga en la interpretación del art. 1º del Código Penal, es innegable que dentro de su texto no es posible encontrar la correcta regulación de una materia que ofrece bastantes aspectos diferentes y complejos. Es mucho lo que allí falta y no todo lo que está es correcto, especialmente en cuanto al alcance de la aplicación del principio real o de defensa, que no puede ser determinado con claridad sobre la base de la escueta fórmula «o cuyos efectos» según lo ha probado la experiencia jurisprudencial». Véase, Proyecto de 1960, Exposición de Motivos, Bs. As., 1960, p. 9, Nº 18. La Comisión que tuvo a su cargo el estudio y el análisis del Proyecto nada observó sobre el particular. En el Proyecto que citamos, ver p. 99.
”. La Convención sobre relaciones diplomáticas establece en su art. 31 que el agente diplomático goza de inmunidad de la jurisdicción penal en el Estado receptor, con lo cual se hace necesario, con respecto a él, aplicar la ley argentina.
, (en ambos Proyectos, art. 1º).
«, (en ambos Proyectos, art. 4 ). La Comisión que tuvo a su cargo el estudio del P. de 1960 no observó la referencia a la ley transitoria.
6) No parece prudente al menos, considerar –a los efectos de la ley más benigna– las penas y las medidas de seguridad, porque el fundamento de una y de otras no es idéntico. Mientras que para la pena debe regir la ley más benigna, para las medidas debe regir la ley que rija en el momento de la sentencia y las que se puedan sancionar durante la ejecución (así, en los P. de 1960 y de 1979, art. 4 ).
7) No resulta necesaria esta cláusula en razón de que, en todo caso, el imputado o el condenado tienen el derecho de recurrir, aun sin haber sido oídos, lo que hubiese establecido el tribunal en materia de ley más benigna.
«. Claro es que el CPenal debe contener una disposición como la del actual art. 4. Mas la razón no es nada más que práctica, ya que sin esa regla supletoria, cada ley debería establecer que para ella es aplicable la parte general del Código.
9) Como es sabido, el método que consiste en considerar en primer término a la pena fue introducido entre nosotros por el Proyecto de 1891, cuyos redactores así se explicaban: «Establecidas las reglas generales relativas a la aplicación de la ley penal, el proyecto pasa inmediatamente a la determinación de las penas y de la forma de ejecución de cada una de ellas. Esta alteración respecto del plan del Código vigente no afecta las disposiciones de la parte general o especial, y si la Comisión la proyecta es porque tiene por mejor consejo, en la preparación de un Código penal, el de colocar en primer término las leyes relativas a las clases de penas y sus efectos, desde que toda la materia del Código que sigue a continuación se refiere en general o particularmente a la aplicación de esas penas. Es este el método observado en los Códigos francés, alemán, bávaro, belga, holandés, húngaro, italiano, etc. «(En la Exposición de Motivos de la 2ª ed., Bs. As., 1898, p. 25). Si bien esto se pudo entender en el siglo XIX, lo cierto es que a esta altura de los tiempos no se puede pensar ya de idéntica manera. La pena es, por lo general, la consecuencia del delito, razón por la cual se debería comenzar por éste y no por aquélla. Es lo que hacen por ejemplo los Proyectos de 1960 y de 1979, que se refieren al delito, al lugar, tiempo y forma del hecho, a la ilicitud del hecho, a la imputabilidad y finalmente a la culpabilidad. En la ilicitud del hecho se consideran las causas de justificación; en la imputabilidad se tratan la causas de inimputabilidad y de semiimputabilidad y, finalmente, en el capítulo sobre la culpabilidad, se legisla sobre el dolo y sus formas, sobre la culpa, sobre el error de hecho y de derecho y sobre el estado de necesidad exculpante. Todo de una manera sistemática y con respecto al concepto de delito como hecho antijurídico y culpable. El proyecto que analizamos conserva el pensamiento y el método que por cierto debe ser abandonado. Cabe observar, por otra parte, que no es correcto que en una misma sección o capítulo deban ser consideradas las penas y las medidas de seguridad, desde que ambas categorías jurídicas no son idénticas. La pena encuentra su fundamento en la culpabilidad; ocurre lo contrario con las medidas, razón por la cual deben ser legisladas separadamente. La pena representa la retribución por lo que se hizo; la medida encuentra su razón de ser no ya por lo que se hizo sino por lo que el autor es.
10) Se verifica que la pena de reclusión se ha suprimido. Es cierto que a los fines de la ejecución de la pena no existe distinción alguna entre los que han sido condenados a prisión o a reclusión, porque se encuentran sometidos en los establecimientos carcelarios a un mismo y único régimen en cuanto a la disciplina, convivencia, trabajo, etc. Pero esa identidad lo es, como queda dicho, a los fines de la ejecución de la pena, según lo establece la Ley Penitenciaria 24660, con lo cual nada impide que en el Código la reclusión pueda ser más grave que la restante. Por otra parte, la política legislativa que ha observado el PL en estos últimos tiempos ha sido la de mantener muy activamente la pena de reclusión. Es suficiente comprobar esto, por ejemplo, en el secuestro extorsivo del art. 170, en el secuestro coactivo del art. 142 bis, en la tortura del art. 144 ter, o en el robo calificado del art. 166. Mantener la pena de reclusión no significa un desmedro para el Código sino que constituye una respuesta eficaz y reforzada por parte del Estado. En general, los Proyectos se han decidido por conservarla. En este sentido, Proyecto de 1960, art. 33, y Proyecto de 1979, art. 38.
11) Algún inconveniente puede suscitarse con la Ley de Estupefacientes porque en ella se encuentran previstas las medidas destinadas a toxicómanos, y habituales. Es cierto sí que lo más conveniente sería que todas las medidas de seguridad estuviesen reunidas en el Código. Lo difícil, según parece, será que las previstas en la Ley de Estupefacientes puedan ser derogadas.
12) Este artículo es materia de la Ley de Ejecución Penitenciaria y en ella ya se encuentra previsto el contenido de esta disposición. No es conveniente, por lo tanto, que el Código se refiera a este punto.
13) Vale decir, si se obró con dolo o con culpa.
14) Para apreciar la gravedad del hecho se toman en cuenta: la naturaleza de la acción, los medios que se han empleado, la importancia de los deberes que se han trasgredido, la extensión del daño o del peligro causados y también las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión.
15) Se trata de una referencia que hace al conocimiento de la personalidad del condenado; la individualización de la pena tiene mucho que ver con los móviles y los fines del delito. No es lo mismo cometer el hecho por motivos piadosos, que hacerlo por venganza. No es lo mismo cometer un hurto por necesidad que hurtar con ánimo o con fin de lucro.
16) Salvo la mayor o menor capacidad de comprender la criminalidad del hecho, el resto se refiere también a la personalidad del autor, como podrían ser la edad, educación, costumbre y medio social.
17) No parece que sea prudente establecer que el juez pueda prescindir de aplicar una pena sin tener en cuenta el mínimo legal, en razón de que con ello se delega la función en un Poder del Estado que no tiene capacidad para establecer penas. En todo caso, se desprende de la misma Constitución que el poder no es delegable. Más conveniente y más prudente es que el legislador, cuando lo considere oportuno, establezca una figura atenuada y reduzca él, la pena. Es lo que por ejemplo ocurre en el Proyecto de 1960, art. 209, lugar donde se prevén dos hurtos atenuados; el primero, cuando la cosa es sustraída con el fin de hacer un uso momentáneo de ella y ha sido inmediatamente restituida. El segundo, cuando el hecho ha consistido en el apoderamiento de alimentos u objetos de escaso valor, para proveer a una necesidad propia o de un familiar. Se trata de hurtos que por ser insignificantes merecen que la pena del delito común sea sensiblemente disminuida.
18) Nos parece que esta cláusula no debe ser convertida en ley. El proyecto parte de la base de que una pauta de mensuración de la pena es el mayor o menor daño que el delito ha causado al derecho ajeno según el art. 8ª. Según sea la importancia, ello incidirá en una graduación mayor o menor. En esta disposición se parte de la base de considerar el daño que ha experimentado el autor o el partícipe con motivo del delito que ellos cometieron. Si las consecuencias del hecho los afectan gravemente, entonces la pena se reduce o se faculta al juez para que los exima. Y decimos que esta cláusula no debe ser sancionada en ley, por lo siguiente: Vamos a suponer que un sujeto con el fin de matar a otro, le hubiese atacado con un arma de fuego y disparado con ella para lograr sus propósitos. Supóngase que el agredido hubiese reaccionado en legítima defensa y, en el ejercicio de ese derecho, hubiese repelido la agresión a mano armada y hubiese causado al agresor, lesiones graves o gravísimas. Si se parte de la base de que cuando la defensa es conforme a los límites que establece la ley es un hecho lícito, y que cuando ello ocurre el agresor se halla jurídicamente obligado a soportar esos males o daños, que incluso por ellos responde civilmente, no se puede concluir en el sentido de que por haber experimentado graves daños provenientes de un hecho lícito, la ley penal pueda disponer todavía que la pena debe serle reducida, o que pueda ser eximido de ella. La ley penal no puede premiar a quien quería matar a otro; es decir, a quien quería cometer un delito –y grave, por cierto–, porque eso importaría tener como ilícito el comportamiento de quien cometió un hecho lícito que es tal por haber obrado el agredido dentro de los límites propios de la ley. ¿Qué podrá decir este último? Esta cláusula, ¿no vendría a constituir en cierta medida un estímulo, una incitación, para la comisión de delitos? Vamos a suponer que en un acto terrorista, el autor del atentado hubiese perdido una mano porque el artefacto explosivo estalló inoportunamente. ¿Podrá ser beneficiado ese autor con lo que dispone este artículo? A todo esto, ¿qué dirá la seguridad común?
19) Esta cláusula pareciera contener una regla procesal en razón de que da competencia al tribunal superior del tribunal que absolvió o sobreseyó, regla que pertenece a las provincias, y que por lo tanto, es ajena a una ley nacional. Por otra parte, no se sabe a ciencia cierta si es el interesado el que debe instar la compensación o si la misma debe ser fijada de oficio. Es preferible, en todo caso, que el derecho sea ejercido por medio de una demanda común.
20) ¿Cuáles son las bases y las pautas que debe observar el tribunal que absolvió o sobreseyó, para cuantificar la compensación?
21) Por este artículo, la pena de prisión perpetua queda derogada, porque es de suyo que el delito de homicidio calificado se reprime con pena temporal. Tal cual el contenido, no pueden ser reprimidos sino hasta con 25 años, la tortura seguida de muerte del art. 144 bis, el secuestro coactivo y el extorsivo de los art. 142 bis, y 170, así como los atentados sexuales cuando el resultado sea el mismo. De cualquier forma, esta disposición hace referencia al máximo. ¿Y el mínimo? Conforme a la política legislativa que ha observado el Poder Legislativo nacional en los últimos tiempos, parece poco probable que pueda ocurrir algún cambio en ella. Basta tener en cuenta al art. 55 al establecer que la pena de prisión o de reclusión puede llegar a los cincuenta años.
» resulta inconveniente y hasta anticuado. Por otra parte, y técnicamente, se puede observar que esta expresión también es empleada para referirse a la capacidad subjetiva que debe tener una persona para que ella pueda ser imputada.
» que emplea el Código y que reitera el Proyecto, quiere significar que la estructura del delito, es decir, como hecho antijurídico y culpable, ha quedado desintegrada en razón de que ha mediado una hipótesis donde ha existido una falsa o aparente acción; donde la ilicitud del hecho ha quedado excluida por una causa de justificación, porque la persona que cometió el hecho ilícito era incapaz de obrar con culpabilidad, o porque siendo capaz de imputación subjetiva no obró ni con dolo ni con culpa. La expresión «no es punible» importa, por su carácter, algo muy distinto a lo que es una simple exención. Es cierto sí que el art. 20 del Código español de 1995 alude también a las causas que eximen de responsabilidad criminal; pero ello no obliga a que la ley argentina deba imitar ese modelo, porque es evidente que el español también ha retrocedido al siglo XIX. Por lo común, con el término «eximente» se quiere efectuar una vinculación directa a la pena, en el sentido de que el autor de un delito queda eximido de ella, porque políticamente conviene que ese autor no sea castigado por la lesión que causó a un derecho ajeno. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el desistimiento voluntario de la consumación delictiva o con el hurto ejecutado entre ciertos parientes ( C., arts. 43 y 185 ). Pero ello no equivale a la expresión «no es punible» o «no son punibles». El que en legítima defensa causa a otro la muerte para salvar su vida no queda simplemente eximido de pena, o simplemente se lo excusa de la pena, sino que no comete un delito en razón de que su hecho es lícito. Sobre ello, véase Carrara, Programa, parágrafo 294, nota 1.
, el art. 1070 establece que no se reputa involuntario el acto ilícito practicado por … ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que ésta fue involuntaria. De ello se desprende que cuando el estado de ebriedad reconoció en su causa, un acto voluntario, el hecho ilícito cometido en estado de inconciencia es imputable. El hecho es voluntario cuando ha sido llevado a cabo con discernimiento, con intención y con libertad (C. Civil, art. 897). Por el contrario, el estado de inconciencia ya no será imputable toda vez que él provenga de un error de hecho, esencial e invencible, o se deba a la fuerza física que ha proyectado un tercero, o cuando el estado de inconciencia sea el efecto de coacción.
.
26) Nuevamente se pone en evidencia la asistematización del Proyecto, porque ha considerado un problema que hace a la justificación, luego de haberse referido a la culpabilidad en el inciso anterior. Los Proyectos de 1960 y de 1979 incluyen dentro del repertorio de causales a la profesión (arts. 14, y 11). Para el común de las personas, es más comprensivo que del deber sea un deber legal y no un deber jurídico.
27) Mantener la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende es mantener las desinteligencias doctrinarias y aun jurisprudenciales. Debe tenerse presente que las leyes europeas –salvo las españolas– se refieren a la agresión y a la reacción defensiva. En todo caso, debe tenerse en cuenta que si el que se defiende ha creado culposamente la situación de peligro, y en esas condiciones ha causado un daño al agresor, la pena no es la del delito doloso sino la que se halla prevista para las infracciones culposas. En este sentido, Proyecto de 1979, art. 14; en el de 1960, art. 14.
. Esto tiene sentido porque la defensa privilegiada no es un caso común, corriente y hasta ordinario de legítima defensa. Así, si el morador rechaza el escalamiento y por ello causa la muerte al intruso, ese hecho no será ilícito, con lo cual esta clase de defensa no admite la posibilidad de que el hecho sea regulado por el exceso. La razón es clara, y según ya lo advirtieron los redactores del Proyecto de 1891: «… Su fundamento no puede ser más obvio. El escalamiento, llevado a cabo durante la noche, es una agresión ilegítima gravísima… En semejante situación, es racional la necesidad del agredido de emplear todos los medios seguros a su alcance para repeler el ataque y prevenir sus consecuencias.» (En la 2ª ed., Bs. As., 1898, p. 74). Repárese que los redactores se refieren no ya a una agresión ilegítima sino a una agresión ilegítima que es calificada de gravísima. De ahí es que el morador se pueda defender con cualquier medio y causar cualquier daño. Nos parece que no conviene modificar la redacción actual; se la deja tal como está o directamente se la suprime como lo hacen los Proyectos de 1960 y de 1979. Nos inclinamos por mantener el texto vigente.
30) Lo que en realidad hace el tercero defensor es defender al que se encuentra precisado de defensa; sea porque fue agredido sin provocación o porque provocó la agresión. Para el tercero, el hecho es lícito en la medida en que no hubiese participado en la provocación de quien provocó la agresión. Si, por el contrario, tomó parte en la provocación, la defensa ya no podrá ser considerada como un hecho lícito. Desde luego que la fórmula del Código y del Proyecto se hallan también referidas a la letra c) del inc. 6, art. 34.
. Ver, Cuadernos del Instituto de Derecho Penal, Nº VIII, Córdoba, 1961, p. 19. Según este inciso, el hecho de causar un mal para evitar otro mayor e inminente debe serlo para apartar el peligro; es decir, para evitarlo, con lo cual pareciera quedar excluido el estado de necesidad cuando se ha comenzado a manifestar el mal mayor, porque lo que hay que apartar es el peligro. No es necesario que la fórmula contenga una referencia a la culpa del necesitado porque, en todo caso, ella se deduce sin ninguna dificultad, de lo que dispone el Código en el inc. 3º, con respecto a que el necesitado que causa un mal para evitar otro mayor, debe ser extraño; no lo es, el que ha obrado culposamente y en su razón tuvo que evitar que el mal mayor se produjera, a costa de haber causado el mal menor. El m
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