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La previsión normativa que contempla la existencia de obligaciones consistentes en dar moneda que no sea de curso legal en el país se encuentra emplazada en el Libro Tercero (Derechos Personales), Título 1 (Obligaciones en general), Capítulo 3 (Clases de obligaciones), Sección 1 (Obligaciones de dar), Parágrafo 6 (Obligaciones de dar dinero).
La ubicación metodológica del art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN) resulta relevante para poder entender cuál fue la clasificación que los miembros de la comisión redactora les dieron en el Anteproyecto a las obligaciones pactadas en moneda extranjera.
De acuerdo con su localización y con los argumentos expuestos en los fundamentos del código por sus redactores, no hay dudas acerca de que las obligaciones en moneda extranjera debieron haber sido consideradas como obligaciones de dar sumas de dinero. No obstante, luego de las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo al texto original, se ha producido una alteración sustancial en la norma que la descoloca de todo el sistema y ocasiona una ruptura del método empleado, al definirlas como obligaciones de dar “cantidades de cosas”.
La norma reenvía a una categoría reconocida en el Código de Vélez entre los arts. 606 y 615 pero que ha desaparecido en el nuevo régimen legal, por lo que podría llegar a entenderse que ahora quedarían comprendidas dentro de las llamadas “obligaciones de género”(1) que sí encuentran regulación en el Parágrafo 4 de la misma Sección.
La disposición que reglamenta el cumplimiento de las obligaciones pactadas en moneda extranjera se encuentra en la segunda parte del art. 765, CCCN, y expresa:
Esta norma, que dispone ahora un sistema dual de cumplimiento obligacional al posibilitar dar divisas de otro país o su equivalente en moneda de curso legal, importa un cambio radical en el tratamiento de las obligaciones pactadas en monedas que no tengan curso legal en la República, ya que a partir de la sanción de la ley 23928, denominada de Convertibilidad del Austral, luego modificada por la ley 25561, rigió en el país un sistema de nominalismo rígido.
El código anterior, modificado por las leyes citadas, dispuso hasta su derogación que
A su vez, el art. 619 prescribía:
Del juego armónico de ambos dispositivos se desprende que el legislador consideró como obligaciones dinerarias los compromisos patrimoniales expresados en divisa de otro país y reguló su cumplimiento mediante la entrega de la misma cantidad del signo monetario convenido. Ello, a su vez, se vio reforzado con la prohibición de indexar dispuesta por los arts. 7 y 10 de la mentada Ley de Convertibilidad.
El cambio legislativo que comenzó a regir a partir del primero de abril de 1991 puso fin a profundas disquisiciones doctrinarias motivadas en las previsiones originarias contenidas en el Código Civil y clarificó el panorama de los actos jurídicos en los que se estipulaba el cumplimiento de prestaciones en moneda extranjera. En la redacción de Vélez Sarsfield se consideraba a las obligaciones de dar moneda que no eran de curso legal en el país como de “dar cantidades de cosas” y el deudor se desobligaba entregando el equivalente en moneda nacional.
El sistema adoptado sorteó sin dificultades la crisis del año 2002 y se mantuvo inalterado pese a las modificaciones introducidas por la ley 25561 al régimen de convertibilidad, ratificándose el cumplimiento de obligaciones dinerarias en moneda extranjera con claro apego al principio nominalista del dinero y en marcado distanciamiento de las teorías valoristas aplicables a esa clase de obligaciones.
Pero, como señalamos, el art. 765 se aleja de esos ejes rectores en materia de obligaciones de dar dinero y produce dos sensibles modificaciones: i) considera a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar cantidades de cosas, y ii) establece que el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
A su vez, el art. 766 obliga al deudor a entregar la cantidad adeudada en la especie designada.
La contradicción entre ambos preceptos legales resulta evidente, ya que el art. 765 prevé la valorización de la prestación enunciada en moneda extranjera según su “equivalente” en moneda de curso legal y, trascartón, el siguiente precepto establece la obligación del deudor de entregar la misma cantidad y especie comprometida.
La contradicción existente entre los arts. 765 y 766 del Código Civil y Comercial señalada en el acápite precedente tiene su génesis en las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional al anteproyecto presentado por la comisión redactora que cambió la médula del tratamiento de las obligaciones en moneda extranjera, mutándolas de obligaciones de dar sumas de dinero a la inexistente categoría de obligaciones de dar cantidades de cosas.
En efecto, el texto originariamente redactado por los juristas a cargo de elaborar el proyecto de modificación del derecho privado nacional rezaba: Art. 765
A su vez, el art. 766 establecía:
Los cambios introducidos modificaron sustancialmente el tratamiento de esta clase de obligaciones generando un escenario de incertidumbre e inseguridad que ha obligado a la doctrina a proponer diversas interpretaciones normativas que han sido tratadas con especial espacio en eventos científicos posteriores a la sanción del nuevo régimen legal(2). Todo ello sumado a la necesidad de desempolvar viejos artículos de doctrina y antigua jurisprudencia desde hace varios lustros olvidada.
Como se puede advertir, se ha producido una suerte de regresión al sistema de Vélez Sarsfield, quien no había imaginado el devastador fenómeno de la inflación monetaria –al menos en la magnitud en que se presentó–, generándose la necesidad en la comunidad jurídica de proponer soluciones justas que, en armonía con la normativa vigente, brinden cobertura adecuada a las situaciones nacidas bajo su efecto.
Fue precisamente mientras regía el sistema originario del Código Civil, previo a la sanción de la ley 23928, cuando con mayor necesidad los autores y la jurisprudencia debieron echar mano a los principios fundamentales del derecho y a garantías de rango constitucional para compensar las inequidades de un sistema legal que imponía al acreedor la percepción del monto de la obligación dineraria sin ajustes ni aditamentos de ninguna naturaleza. El Código de Vélez no previó la aplicación de equivalentes de valor en las obligaciones dinerarias y la doctrina más ortodoxa fulminaba las cláusulas de actualización por considerar que operaban como disparadores de la inflación al reconocerse a esta por anticipado(3). Algunos autores incluso cuestionaban la posibilidad de celebrar contratos en moneda extranjera cuando esta operaba como precio.
Estas posiciones motivaron expresiones de destacada doctrina(4) y de señera jurisprudencia(5) que con sensatez advertían sobre la legitimidad de pactar operaciones en moneda extranjera desde que ésta no era usada como medio para provocar el deterioro de la moneda legal, que constituiría una causa final ilícita, sino como preservación de las nocivas derivaciones de una diferencia pecuniaria ajena a las partes. No hay nada ilícito en ello, se enfatizaba; la inflación no depende de los contratantes, sino que se les impone con sus graves consecuencias. De ahí que sea legítimo el empleo de una cláusula tendiente a asegurar la equivalencia de las prestaciones.
Estaba claro que la realidad había superado las previsiones del legislador, por lo que se comenzó a aceptar una flexibilización gradual de este principio que fue ganando terreno en materia de obligaciones dinerarias.
Se predicaba también que las divisas extranjeras podían ser incluidas en los contratos de derecho interno considerándolas como “cosas”, es decir como mercancías objeto del contrato o como precio de los bienes o servicios intercambiados, equiparando su función a la del dinero, ya que los fines perseguidos por los contratantes en esos casos no era la efectivización del precio de la prestación en esa moneda extranjera, sino que, en realidad, se trataba de cláusulas de estabilización(6), aclarándose que cuando se insertaren como “precio” podía nacer una subespecie y ser consideradas estrictamente como “dinero”. Más recientemente otro sector de la doctrina, alejándose de la previsión contemplada en la versión originaria del Código Civil, aceptaba una tercera categoría que entendía a la moneda extranjera como “dinero esencial del contrato”(7) y requería del cumplimiento
En contraposición con estos, hubo quienes hacían una interpretación literal de la norma llegando a sostener que las obligaciones pactadas en moneda extranjera en un contrato de intercambio de bienes y servicios importaba una permuta al resultar imposible equiparar a la divisa foránea con el dinero(8).
Más allá de las enriquecedoras discusiones mantenidas por los autores en esa época, a poco de andar quedó claro que la realidad económica imponía una solución distinta. La constatación de esta necesidad, compartida también por los precedentes jurisprudenciales, llevó a afirmar que el vendedor que pacta el pago en moneda extranjera jamás esperaría ser tratado como un acreedor de mercaderías, ya que sería gravemente perturbador de las regulaciones típicas, que los contratos más heterogéneos desde una compraventa, una transferencia de tecnología hasta un leasing, quedaran todos sujetos al régimen de la permuta o al de los contratos atípicos solo porque el precio del contrato se pactara en moneda extranjera(9).
Esa línea argumental recibió importantes aportes de distintos sectores de la doctrina generando agudas reflexiones. Que la moneda extranjera sea dinero, aunque no tenga curso legal en el país, explica que el precio de una compraventa pueda fijarse en dólares, dándose así cumplimiento a la exigencia de contraprestación dineraria que imponía el art. 1323 del Cód. Civil postulándose, en definitiva, que el régimen jurídico aplicable a aquellas obligaciones era el de las dinerarias(10).
De esta forma, a pesar de que el régimen anterior encuadraba los compromisos en moneda extranjera como de “dar cantidades de cosas”, era práctica habitual el apartamiento de esta clasificación legal y la utilización de la divisa extranjera –preferentemente el dólar norteamericano– para cuantificar el monto de prestaciones de ejecución diferida o continuada pactadas en los contratos, especialmente en los de tracto sucesivo y en los de larga duración.
Por eso se ha dicho que la modificación sustancial que imponía la ley 23928 no fue una consecuencia de la convertibilidad monetaria, sino que puede considerarse como la elevación a norma positiva de un criterio que venía cobrando cada vez más impulso en la doctrina y la jurisprudencia(11).
No caben dudas de que en esta directriz se alinearon los miembros de la comisión que proyectaron la norma conforme a esos principios y que, en armonía con el método escogido y el sistema obligacional desplegado, enmarcaron los compromisos en moneda que no sea de curso legal en la República como obligaciones de dar sumas de dinero.
Para despejar toda duda acerca de lo afirmado, basta con recurrir a los fundamentos del nuevo código en los que se puede encontrar la siguiente referencia:
Como se puede advertir, la norma finalmente sancionada se aparta de la proyectada y, con desacertada factura técnica, clasifica a las obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en la República como obligaciones de dar cantidades de cosas, a pesar de que esta categoría ahora haya desaparecido. Tal desprolijidad se agrava con las diferentes soluciones dadas para una vasta nómina de contratos regulados a lo largo de su plexo normativo tales como los arts. 1367 para el depósito irregular, 1390 para el depósito bancario, 1408 para el préstamo bancario, 1409 para el descuento bancario, 1410 para la apertura de crédito bancario, y 1525 y 1527 para el mutuo dinerario. Ello sin olvidar la solución prevista por el art. 772 para las obligaciones de valor cuantificadas en moneda extranjera por los usos del tráfico o las obligaciones con lugar de cumplimiento en el extranjero(12).
La realidad económica ha impuesto que en nuestro país se piense, se hable, se calcule, se pacte y se proyecte en moneda fuerte (generalmente dólares estadounidenses); y como consecuencia de ello, se prevean en los contratos de ejecución continuada o diferida, cláusulas de pago en moneda extranjera como factor de protección de las prestaciones dinerarias futuras frente a la previsible pérdida del poder adquisitivo de la moneda local. Esta realidad no habrá de cambiar por la sola existencia de la norma, lo que ocasiona graves dificultades a la hora de la interpretación de los contratos y de la exigibilidad del pago cuando se pretende cobrar en moneda que no sea de curso legal en la Argentina.
Vemos que se ha perdido una valiosa oportunidad para dejar definitivamente suplida esta deficiencia de la obra de Vélez Sarsfield que había sido enmendada por la doctrina y la jurisprudencia a lo largo de su vigencia a fin de preservar a los contratantes frente a los procesos inflacionarios e hiperinflacionarios que se desencadenaron a partir de la década del 70 en nuestro país. Si ya en 1871 el Código Civil preveía la existencia de prestaciones consistentes en dar moneda que no fuera de curso legal en el país, con mucha mayor razón el nuevo ordenamiento jurídico unificador del derecho privado nacional debía contemplar esta clase de obligaciones. Merecíamos una regulación jurídica moderna y acorde a los usos y costumbres del derecho monetario patrio que garantizara la seguridad jurídica y la celeridad del tráfico obligacional en tan sensible materia. Así lo entendieron los notables juristas a cargo de su redacción y así fue expuesto en los fundamentos del código, pese a lo cual se legisló en sentido opuesto a lo aconsejado.
Como se señaló, en un país signado por las nocivas secuelas de la inflación, la incorporación de cláusulas de pago en moneda extranjera pasó a constituir una modalidad corriente a la que los operadores acuden, en general, como mecanismos de conservación del valor de las prestaciones dinerarias objeto de los contratos.
Por esa razón, las obligaciones pactadas en moneda extranjera muy frecuentemente excederán las operaciones propias del comercio internacional –ámbito natural de su aplicación–, constituyendo un modo obligatorio de cumplimiento
Pero además de aquellos contratos que el ordenamiento regula de manera especial e inderogable, veremos numerosos supuestos en los que la divisa extranjera se utilizará como modo de conservación de valor que permita a las partes evitar los nocivos efectos del envilecimiento del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia directa de la inflación. En estos casos, la estipulación de pagos en una moneda fuerte no tendrá otra finalidad que otorgar a los contratantes un remedio casero y a veces insuficiente para combatir los efectos de esa grave patología de la economía que normalmente produce indeseables situaciones de desequilibrio económico con la consecuente afectación de los intereses de alguna de las partes de la relación jurídica.
Un tema de relevante importancia que se presenta al analizar el art. 765 consiste en determinar si se trata de una norma supletoria, es decir, disponible por las partes, o si el precepto legal es imperativo e inderogable por vía convencional.
Las disposiciones legales contenidas en los ordenamientos jurídicos pueden ser imperativas o supletorias. Una norma jurídica resulta
Afirma Richard(14) citando a Colombres, que son imperativas aquellas que ordenan sin facultar una conducta diversa, aludidas en el adagio latino
La posibilidad de renunciar a pagar en moneda de curso legal conferida al deudor de una obligación en moneda extranjera conduce a discernir si se trata de una regla de orden público imperativa, inderogable e irrenunciable o si, por el contrario, esa facultad de elección es disponible por tratarse de una norma de carácter supletorio de la voluntad de los contratantes.
Se confrontan en este embate principios contenidos en el Código Civil y Comercial tales como los de orden público e irrenunciabilidad previstos en los arts. 12 y 944, con los de libertad de contratación y supletoriedad consagrados en los arts. 958 y 962.
El art.12 impide que las convenciones privadas de las partes dejen sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público, considerando como otorgados en fraude a la ley aquellos actos en los que se persiga un resultado análogo al prohibido por la norma imperativa. A su vez, el art. 944 faculta la renuncia de derechos conferidos por la ley en la medida que ello no esté prohibido y siempre que solo afecte intereses privados.
De otro costado, el art. 958 proclama que las partes son libres para determinar el contenido de los contratos dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. El art. 962, por su parte, establece como regla legal la supletoriedad de la voluntad de los otorgantes, salvo que, del contenido, del modo de expresión o de su contexto resulte el carácter indisponible de dichas convenciones. De acuerdo con estos dos posibles modos de interpretación del carácter de la norma, se desprenden tres posturas dogmáticas o líneas de pensamiento que podrían denominarse como clásica, intermedia y amplia.
Una primera teoría de carácter restrictivo que suscriben doctrinarios de reconocida trayectoria entiende que por tratarse de disposiciones que son relativas al curso legal y forzoso de la moneda nacional, estas disposiciones tienen carácter de orden público y por lo tanto resultan imperativas, inderogables e irrenunciables al proteger intereses superiores del Estado. Entienden estos autores que las convenciones que se opusieran a la cancelación de la obligación en moneda de curso legal serían contrarias al orden público(15).
Otra posición intermedia que adhiere a la supletoriedad de la norma pone el foco en la finalidad que han tenido las partes al contratar, destacando que si la intención fue la utilización de la moneda extranjera para la concreción de un negocio relacionado a un bien o servicio que requiere de divisa externa para su adquisición, entonces el deudor sólo podrá liberarse pagando en moneda extranjera. En cambio si esta solo ha sido pactada para combatir los efectos de la inflación, el deudor podrá liberarse mediante el pago en moneda nacional(16).
La tercera línea de pensamiento a la que adherimos y que hemos denominado “teoría amplia” suscripta por la mayoría de la doctrina en forma abrumadora(17) entiende que la norma no es imperativa, tiene carácter dispositivo y es supletoria de la voluntad de las partes, por lo que nada impide que estas puedan apartarse de ella y pactar libremente que el deudor sólo pueda liberarse pagando en la especie de moneda extranjera comprometida(18).
Las principales razones para sostener el carácter disponible del texto legal se fundan en firmes principios que pueden sintetizarse del siguiente modo:
a) De acuerdo con el art. 962, las normas relativas a las obligaciones y los contratos son supletorias, con las excepciones ya aludidas respecto a su modo de expresión, su contenido y su contexto.
Señala Azar que el art. 765 contiene una redacción diversa del art. 619 del Código de 1871, sobre el cual se construyó la doctrina de la imperatividad de la opción por la moneda de curso legal. Agrega que el antecedente inmediato del art. 765 está dado por el art. 617 del Código Civil que asimilaba, en su redacción original, la moneda extranjera a una prestación de dar cantidades de cosas, no así el art. 619 que reglaba una situación diversa. De todo ello se colige que el art. 765 faculta al deudor a elegir, de acuerdo con el art. 762, para lo cual utiliza el término “puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. No se trata ni de una prohibición ni de una obligación de dar la moneda nacional, es un simple permiso.
Es decir que de las propias palabras de la ley y del contenido de la norma se desprende que se trata de una facultad que habilita a su beneficiario a utilizarla o dejar de hacerlo, siendo en consecuencia susceptible de renuncia en tanto la terminología empleada no impone, sino que faculta a su ejercicio. El precepto expresa que el deudor “puede” liberarse dando el equivalente en moneda legal. Resulta evidente que del modo de expresión de la ley surge con meridiana claridad el carácter facultativo de la previsión legal. Pizarro y Vallespinos precisan que el deudor puede y no debe, lo que le quita el carácter imperativo a la norma. Destacan estos autores que si fuese imperativa, el deudor debería estar compelido a pagar en moneda nacional y no sería legítimo hacerlo en moneda extranjera(19).
Por otra parte, el contexto resulta indiscutiblemente favorable a la supletoriedad. En efecto, el marco normativo en el que debe ser interpretada la ley, no solo debe tener en cuenta sus palabras como lo hemos analizado precedentemente, sino también sus finalidades y las leyes análogas de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2).
El contexto de aplicación refleja la existencia de múltiples normas especiales dentro del código que establecen la obligatoriedad del pago en la especie de moneda convenida. Entre el elenco de normas particulares que no permiten al deudor desobligarse en otra moneda que no sea la comprometida, se verifican el art. 1367 para la restitución de la moneda extranjera dada en virtud de un depósito irregular; art. 1390 para los depósitos bancarios; art. 1408 para préstamos bancarios; art. 1409 descuentos bancarios; art. 1410 para la apertura de un crédito bancario, o arts. 1525 y 1527 para los contratos de mutuo dinerario sin curso legal en el país.
Por ello se puede colegir que si el pago en moneda extranjera está permitido en todas las situaciones descriptas precedentemente sin afectarse por ello el orden público ni la política monetaria del país al permitirse el pago mediante moneda que no tiene curso legal en la república, también es posible que ello se acuerde en el marco de los contratos cuyos pagos quedan bajo la órbita del art. 765. Se ha robustecido esta posición con la afirmación de que el orden público no es divisible, por lo que no es posible calificar como imperativo e irrenunciable al régimen general de las obligaciones en moneda extranjera, cuando concurren especies de esas mismas prestaciones que desconocen el curso forzoso de la moneda nacional para contratos, relaciones y situaciones jurídicas a las que también son aplicables las normas de derecho privado nacional(20).
Calderón suscribe esta posición y reseña los argumentos expuestos por la doctrina para sostenerla: (i) De acuerdo con los arts. 958, 960 y 962, Cód. Civ. y Com., la regla es la supletoriedad de las normas que regulan las obligaciones y los contratos.
(ii) Esta supletoriedad es congruente con el principio de autonomía de la voluntad que, a su vez, tiene anclaje constitucional (arts. 14, 17 y 19, Const. Nac.). (iii) El propio art. 962, Cód. Civ. y Com., determina (como excepción) que una norma puede ser imperativa cuando ello resulte
En igual sentido se pronunció el despacho mayoritario en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca, 2015, al resolver que “La facultad de pago en moneda nacional puede renunciarse por ser la norma dispositiva”(22).
No obstante lo dicho, existen circunstancias en las que puede sostenerse que la norma adquiere carácter de imperativa e indisponible. Ello ocurre en los contratos por adhesión a condiciones generales y a los de consumo. Creemos que solamente cuando se presenten este tipo de relaciones jurídicas la facultad del deudor de desobligarse en moneda en pesos es irrenunciable.
Se ha dicho que la renuncia del deudor a pagar en moneda nacional comportaría una cláusula abusiva, pues implicaría renuncia a los derechos del adherente o consumidor (arts. 988, inc. b, Cód. Civ. y Com. y. 37, inc. b, ley 24240), alteraría los derechos del predisponente emergentes de normas supletorias (art. 988, inc. b, Cód. Civ. y Com.) y, eventualmente, podría provocar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, si el proveedor tuviera que cumplir prestaciones cuyo costo de ejecución fuera mensurable en pesos, pero pudiendo reclamar del consumidor un pago en moneda extranjera (art. 1119, Cód. Civ. y Com.)(23).
Tras similar análisis y luego de predicar que la facultad de pago en moneda nacional puede renunciarse por ser la norma dispositiva, se ha advertido que la solución puede ser distinta si se trata de contratos por adhesión a condiciones generales y de consumo. En tales supuestos, si el deudor es el adherente o el consumidor, una cláusula de renuncia anticipada a la facultad de pagar en moneda nacional es desnaturalizante de los derechos de aquellos y debe ser tenida por no escrita (args. arts. 988, 1117, Cód. Civ. Com. y art. 37, ley 24240)(24).
Como es sabido, el Anteproyecto consideraba a las obligaciones de dar moneda extranjera como obligaciones dinerarias manteniendo el régimen legal del art. 617 del Código Civil después de la modificación introducida por la ley 23928. El cambio impuesto por el Ministerio de Justicia a la redacción originaria del art. 765 alterando su parte final, modifica ontológicamente la norma legal obligando a determinar cuál es el encuadramiento técnico que tiene ahora esta clase de obligaciones.
De acuerdo con lo expresado en el propio texto normativo, pareciera que ellas deberán ser tratadas como obligaciones de “dar cantidades de cosas”, pero, como ya se señaló, esta categoría ha desaparecido del código actual. Por ello, se discierne si se trata de obligaciones de género o de obligaciones dinerarias, habiendo ganado mayor adhesión de la doctrina esta última posición, pese a las propias palabras de la ley.
En un primer momento pensamos que ante la inexistencia de la categoría a la que reenvía el precepto legal de dar cantidades de cosas, caían en el saco de las obligaciones de género. Esta es la posición de un calificado sector de la doctrina(25) y fue sustentado por el despacho minoritario en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca(26). No obstante, al escuchar los convincentes argumentos de la posición mayoritaria(27) que obtuvo despacho favorable en dicho encuentro científico, entendemos que las obligaciones en moneda extranjera tienen su encuadramiento legal dentro del régimen jurídico de las obligaciones de dar dinero.
En efecto, ante la perplejidad que causa la remisión del art. 765 a la inexistente categoría de dar cantidades de cosas, el exégeta debe intentar una solución hermenéutica acorde a la verdadera naturaleza de este ti
