Nulidad de actas por falta de firma de testigo (Nota a Fallo)

14 mayo, 2003

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La resolución del Tribunal Superior que se comenta se expide por la inadmisibilidad formal de un recurso de casación por defecto en su fundamentación, consistente en la sola invocación dogmática (sin explicar razones) de una nulidad absoluta, cuando para el vicio señalado doctrina y jurisprudencia coinciden en que es relativa. Para arribar a esta conclusión, la alzada tuvo que expedirse sobre las consecuencias de la falta de firma de testigo en un acta. Este requisito está establecido para los casos en que personal policial o de las fuerzas de seguridad labran un acta, situación en la que deben ser asistidos por testigos a los que se denomina de actuación o instrumentales, diferenciándolos de los testigos que pueden deponer acerca de un hecho. El CPPC (art. 134) requiere la intervención de un testigo, en lo posible extraño a la institución policial. Más exigente, el CPPN (art. 138) requiere la presencia de dos testigos, que en ningún caso podrán pertenecer a la repartición cuando se trate de actas que acrediten actos definitivos e irreproductibles, tales como el secuestro, inspecciones oculares y requisa personal. En el mismo capítulo, el art. 139 del CPPN, al establecer el contenido y las formalidades que deben reunir las actas, menciona: “…el nombre y apellido de las personas que intervengan; el motivo que haya impedido, en su caso, la intervención de las personas obligadas a asistir…”. Igual regulación contiene el rito provincial en su artículo 135. Siempre en el mismo capítulo, se tratan en forma particular los defectos que acarrean la nulidad de los instrumentos en análisis (art. 140 del CPPN y 137 del CPPC). En cuanto al tema bajo análisis, estos artículos fulminan con esa sanción la falta de firma de los testigos

(1)

.
La práctica demuestra que son frecuentes los defectos de las actas en materia de testigos: la omisión de firma -como en el caso que se publica-, la ausencia del testigo, la pertenencia de éstos a la repartición policial del funcionario actuante y la participación de testigos que no presenciaron todo el acto. No obstante los distintos casos en que se ha presentado este tipo de irregularidades, el tratamiento de la jurisprudencia ha diferido tanto en sus argumentos como en las soluciones. Así, se consideró razonable que por la hora del procedimiento (madrugada) no se haya podido conseguir un testigo civil para el acto y haya actuado un policía

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; se declaró la nulidad de un acta de secuestro que no había sido firmada por el testigo de ley, no obstante haberse consignado su presencia en el acto

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. Respecto de un acta de secuestro labrada ante un solo testigo en vez de los dos exigidos por la ley procesal federal, se la descalificó como instrumento público, pero se la utilizó como indicio que fue valorado junto a otros elementos de la causa

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. En un acta en la que actuaron como testigos dos personas, de las cuales una era policía, se estableció que la inobservancia de la disposición que exige dos testigos ajenos a la repartición no conlleva sanción de nulidad, toda vez que lo sancionado es la falta de firma y no la ausencia de testigo

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. En la misma línea argumental: “Es válida el acta de secuestro en la que sólo intervino uno de los testigos previstos en el art. 138 del CPP, toda vez que no constituye una causa genérica de nulidad y tampoco se ajusta a las hipótesis especificadas en el art. 140 del mismo cuerpo legal, pues éste se refiere sólo a la falta de firma de los testigos de actuación y no a la ausencia de ellos…”

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. Con un criterio distinto, se dijo que la suscripción del acta de aprehensión y secuestro por un solo testigo, omitiendo mencionar el motivo de tal situación, debe entenderse encuadrada en los casos de nulidad relativa, sujeta a ser saneada

(7)

. En cuanto a la firma de testigos en el acta que no han presenciado la totalidad del procedimiento, se tiene establecido que resulta convalidado el acto en el que los testigos no vieron todo lo que se secuestraba

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; como también el caso en que los testigos presenciaron el secuestro pero no el ingreso a la morada, lo cual estaba justificado porque de otra manera corría riesgo el éxito de la investigación

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. En el orden provincial se ha sostenido que no invalida un acta la asistencia de un policía como testigo por cuanto la normativa no lo prohíbe

(10)

, y que dicha irregularidad no está sancionada con nulidad

(11)

. También, que las actas labradas por funcionarios policiales sobre materia de su competencia adquieren plena validez cuando en su formación se hubiesen observado las disposiciones que las rigen

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.
No obstante las distintas posiciones de la jurisprudencia sobre los diversos defectos que pueden presentar las actas policiales, tal como lo ilustran los ejemplos dados, está fuera de discusión en cuanto a que la falta de firma del testigo de actuación es un defecto

(13)

. No hay duda de que dicho vicio está atrapado por esa sanción procesal, ya que la ley así lo establece expresa y específicamente (art. 140 del CPPN y 137 del CPPC), sumándose a ello el sistema de taxatividad legal, en cuanto los actos procesales son nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo esa sanción (CPPN, 166; CPPC, 184).
Pero para que esta sanción procesal tenga el carácter de absoluta es necesario que así se lo haya establecido expresamente o que siendo genérica signifique la violación a una garantía constitucional (CPPC, 185 y 186 2° párr.), situaciones que no se dan en el caso de falta de firma de un testigo de actuación

(14)

. Por idéntico motivo, al no estar frente a un caso de adquisición de prueba en violación a garantías fundamentales

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, no son de funcionamiento las exclusiones probatorias (CPPC, 194)

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, ya que la exigencia de testigos instrumentales es materia procesal no impuesta por el sistema constitucional. Y el defecto no aparece en general de una entidad tal que pueda poner en peligro el debido proceso

(17)

, como afirma el recurrente en el caso que se anota.
En definitiva, tal como lo resolvió el tribunal de casación, el defecto señalado por el recurrente sólo era susceptible de acarrear una nulidad relativa, y como tal, estaba destinada a quedar subsanada (CPPC, 189): al no haber sido opuesta por el defensor a más tardar durante la citación a juicio, habiendo aceptado tácitamente los efectos del acto impugnado y por haber conseguido el acto (denuncia) su fin (poner en conocimiento de la autoridad la supuesta comisión de un hecho delictivo) a pesar de su irregularidad. •

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1) Como es sabido, existe una regulación especial para quienes no pueden firmar, pero ello no era objeto de discusión en el fallo que se comenta.

2) CFed. Cba., en “Mansilla” (Lº 142, Fº 127).

3) CFed. Cba., en “Polanco” (Lº 156, Fº 9).

4) CFed. Cba. en “Reyes y otros” (Lº 152, Fº 138).

5) CFed. Cba. En “Abril-incidente nulidad”, 11/3/97.

6) TOCrim. Nº 8, JA 2/3/94, p. 19.

7) TOCrim. Nº 2 Cap. Fed. en “Mollo”, 21/4/93. LL t. 993 E, p. 148 y 149 con nota en contra de Lino Palacio, para quien podría tratarse eventualmente de una nulidad absoluta. Vale marcar que el fallo citado contiene en su argumentación notorias confusiones teóricas en cuanto al doble juego de las nulidades (genéricas-específicas/absolutas-relativas).

8) CFed. Cba. en “Rodríguez” (15-R-91).

9) CFed. Cba. en “Villanueva” (Lº 150, Fº 6).

10) CAcus. Cba. en “Bustamante”, AI 5 del 13/2/92.

11) TSJ, en “Jaime”, Comercio y Justicia 29/11/76.

12) TSJ, en “Pato y otros”, BJC, p. 559, 1961.

13) Hay defectuosidad, ya que “se desplaza o desacomoda en su ejecución respecto del modelo típico… por no responder a la estructura formal propuesta por él…” y también se configura una irregularidad en virtud de que el acto es “…típicamente imperfecto en cuanto a su estructura formal” (Creus, Invalidez de los actos procesales penales, p. 4, 5 y 14, Astrea, 2ª edición, 1995).

14) P. ej., lo mismo ocurre cuando falta la fecha de un acto procesal.

15) En contra, aunque dubitativamente, Lino Palacio, nota citada.

16) Sobre el alcance de las exclusiones, ver Hairabedian, Maximiliano, Eficacia de prueba ilícita y derivadas en el proceso penal, p. 26 y ss., Ad Hoc, Buenos Aires, 2002.

17) Ver Bella Gabriela – Hairabedian, Maximiliano, Defecto de actas policiales en materia de testigos, Semanario Jurídico N° 1162 del 09/10/97 (Tomo 77, 1997- “B”, pág. 395).