Naturaleza jurídico-procesal de la etapa de admisión de la demanda contencioso-administrativa y la caducidad de la instancia (Nota a Fallo)

1. El fallo y su significación

La resolución que comentamos es de aquellas llamadas a proyectarse consecuencialmente en la problemática que aborda. De lege lata no cabe duda de que tienen razón los votos mayoritarios de los Dres. Juan Carlos Benedetti y Oscar Aldo Borgna, pero de lege ferenda, no podemos dejar de destacar la significación de los fundamentos del voto disidente del Dr. Félix Alberto Pertile que, a no dudarlo, provee los elementos para una eventual -aunque también urgente- reforma ordenatoria del sistema, para concluir con las dudas que provoca la situación.

2. La etapa de habilitación

El proceso contencioso- administrativo presenta dos obstancias promocionales: el agotamiento de la vía administrativa y la etapa de habilitación de la jurisdicción específica.
Partimos de la base de que la demanda, como toda demanda común, produce los efectos procesales y sustanciales en función de lo preceptuado por el art. 3986 del Código Civil, o sea que pese a los defectos formales que ostente o la articulación ante un fuero incompetente o la circunstancia de que el accionante carezca de capacidad de obrar, igualmente determina la apertura de la instancia, creando por su sola articulación un estado de sujeción, efectiva para el actor, sobre quien pesa la carga de instar los actos subsecuentes, y potencial, para el demandado que, sin haber sido aún citado a juicio, debe arrostrar las consecuencias de la interrupción del curso de la prescripción, con distintos efectos si es adquisitiva o liberatoria (asunto que tampoco está claro en el C. Civil).
La doctrina en este aspecto presenta dos variantes. Para la concepción latina clásica, la litis contestatio se produce a partir de la admisión (Prieto Castro); en cambio, para la doctrina alemana, con la sola interposición (ZPO), aunque en los nuevos ordenamientos nacionales parece irse imponiendo esta última a juzgar por lo que prescriben los art. 339 in fine, del CPCC Cba. y 310 del CPC Nac.
Esta distinción tiene gran importancia en materia contencioso-administrativa por la existencia de una etapa de admisión de la demanda.

3. Una digresión: la “teoría de los usos” respecto a los actos procesales

El profesor Gustavo Ramos (Universidad Nacional de Córdoba) nos dice que es preciso distinguir el “uso constitutivo” del “uso ejecutivo” (Metodología de la Investigación).
En función de la “teoría de los usos” (Wittgenstein), para determinar la naturaleza jurídica de los actos procesales no podemos limitarnos a la mera mención y ni aun a la descripción del acto en sí, sino que su “significado” deriva del “uso” o “los usos” en función de los “juegos del lenguaje”. Podemos decir simplemente “demanda”, podemos explicar cuál es su estructura, pero aún no tenemos su significado. Recién cuando afirmamos que constituye un escrito en el que se materializa el ejercicio de la acción, con la finalidad de iniciar un proceso judicial, incorporamos el “uso” al concepto de demanda.
No debemos confundir esta conceptualización, que expone Ortega y Gasset con igual denominación, aplicable al hecho sociológico (El hombre y la gente) con la de Wittgenstein, referida al uso metafísico, analítico o pragmático.
Por ello nosotros, interpretando el pensamiento de Ramos, decimos que cuando el juez dicta una sentencia -y agregamos, cuando el actor deduce una demanda- el objeto de ese acto es el de “constituir un estado de cosas” (uso constitutivo), no “informarlo”, pues para ello se requiere la comunicación o notificación, que es la concreción del “uso ejecutivo”.
4. El preproceso o etapa preliminar de habilitación

Esta etapa constituye una modalidad específica del proceso contencioso-administrativo del juicio de admisibilidad que prescribe, genéricamente el art. 176 del CPCC Cba., pero sin el “despacho saneador consecuente” -que debiera incorporarse en una eventual reforma- y no tiene la naturaleza preparatoria de otros institutos procesales: PVE, declaratoria de herederos, juicio de cuentas, etc. que hacen al título o derecho que se deberá hacer valer con la demanda consecuente, sino que corresponde a una cuestión de orden público. De allí la intervención fiscal, por estar dirigida a la determinación de la competencia del fuero y el trámite “de oficio” que impone la ley.
El TSJ Cba. in re “Pizzichini c/Sup. Gob. de la Pcia. – Ilegitimidad” (Sent. Nº 34 del 24/9/96 – Foro de Cba. Nº 36 p. 251), siguiendo el criterio ya sentado en “Moyano c/Caja de Jubilaciones” Auto Interl. Nº 45 del 23/5/94 (Foro de Cba. Nº 32 p. 173), afirmó que “El proceso contencioso-administrativo, con excepción de la etapa de habilitación (art. 11 CMCA) es de naturaleza eminentemente dispositiva… recayendo en todos los casos (la carga del impulso) en el recurrente, salvo que los autos pendiesen de ‘pura actividad del tribunal’, excepción que debe ser interpretada con criterio restrictivo”.
El problema entonces estriba en determinar cuándo concluye la etapa ex officio y cuándo recomienza la etapa dispositiva, esto es, si termina con el acto constitutivo de habilitación o incluye también el acto ejecutivo de comunicación.
Nosotros consideramos, siguiendo el razonamiento del voto Pertile, que existe un vacío en la legislación y por ende, es preciso superarlo mediante una interpretación sistemática y en función del art. 16 del C. Civil y principios fundamentales como el que indica la opción por el mantenimiento de la instancia, que tiene fundamento supraconstitucional, ya que se trata de un principio de ius cogens y en caso de duda, ha de estarse a él para no caer en una denegación de justicia por un exceso ritual (art. 8º inc. 1º del Pacto de San José de Costa Rica, art. 53 de la Convención de Viena de 1969 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) porque, como sostiene Karl Engisch, puede haber vacíos en la legislación, pero no en el derecho (El ámbito de lo no jurídico – Edic. UNC 1960) que hace decir el politólogo José Antonio Riesco: “Siempre será necesario determinar si, en nombre de la justicia, vale la pena destruir la seguridad jurídica” (Teoría del Estado Contemporáneo – Edit. Alveroni, Cba. 1995, pág. 202).
Sumado a ello y en orden a la caducidad de la instancia, el problema concreto es decidir si el pronunciamiento de habilitación de la instancia contencioso-administrativa debe ser comunicado por la parte actora o debe serlo “de oficio” por el tribunal. Hay buenas razones en pro y en contra, sobre todo teniendo en cuenta que los dispositivos sobre perención de la instancia deben ser interpretados restrictivamente.
Por ello advertimos que este fallo es sumamente importante para propiciar una reforma legislativa, modificatoria del art. 11 de la ley 7182, modif. por la 7818 de la Pcia. de Cba., sobre las siguientes bases:
a) Fijar plazo para el pronunciamiento sobre la habilitación, en 10 días de evacuada la vista fiscal, congruentemente con lo dispuesto en el art. 43 inc. a) de la Ley del Fuero.
b) Que tal resolución debe ser notificada “de oficio” al recurrente por el Tribunal, dentro de los tres días posteriores a su dictado.
c) Eliminar la reposición y establecer la apelación directa al TSJ en toda cuestión que pueda ser eventualmente parte la Provincia, una municipalidad o un ente autárquico dependiente de ellas, superándose en tal aspecto la limitación del art. 43 del CMCA, 1ª parte, que en nuestro modesto entender, carece de sentido.
O bien, establecer la reposición “facultativa”, en la forma prevista en el art. 458, 2º párrafo del CPCC, esto es, apelación directa o subsidiaria. •