Momento consumativo del robo Teorías: ¿Desapoderamiento o Disponibilidad? Modos de aniquilar la tenencia. Posiciones doctrinarias y jurisprudenciales

n reciente resolución lograda por votación unánime de sus integrantes, la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba confirmó lo resuelto por la Cámara en lo Criminal de Quinta Nominación de esta ciudad –Sala Unipersonal–, manteniendo su criterio sostenido en distintos precedentes en orden al momento en que el delito de robo muta de la tentativa a la consumación.
Tal y como se podrá observarse, el Alto Cuerpo viene a reafirmar en el fallo comentado que la acción [d]”el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena”, prevista en el art. 162 del Código Penal, constituye un acto material –mediante el cual la cosa se desplaza– al que se le agrega la intención del autor de someterla a su propio poder, ante lo cual el delito se tendrá por consumado cuando el bien sale del ámbito de custodia del tenedor para pasar a la del autor, cualquiera sea el tiempo en que dicho bien se mantenga en su poder de hecho. Ello no implica otra cosa que la adopción, en el tópico, de la teoría del desapoderamiento, la cual implica que el autor logra la consumación del delito cuando desapodera a la víctima de la cosa, constituyendo la libre disponibilidad física de ésta por parte del reo, la perfección del delito(1). Históricamente, vale recordarlo, se han elaborado cuatro doctrinas que intentan determinar el momento en que se produce la consumación del delito(2), lo que se traduce, conforme la acción típica enunciada en nuestra ley de fondo, en el momento en que puede decirse que existe apoderamiento.
En primer lugar, la de la aprehensio rei (tocar o poner la mano sobre la cosa ajena) implica aprehender la cosa, aunque no se la remueva, lo cual constituye una defensa excesiva de la tenencia si se tiene en cuenta que aún no ha sido excluida. En segundo término, la de la amotio rei (remover o trasladar la cosa ajena) demanda el traslado de la cosa de un lugar a otro aunque no se la saque del ámbito material de custodia del tenedor, la cual no ampara situaciones en las que el hurto no requiere la remoción de la cosa, como consumir un alimento en el lugar en que se halla. Por su parte, la de la ablatio rei (sacar la cosa) sostiene que el hurto se consuma cuando el autor ha removido la cosa y la ha sacado del ámbito material de custodia del tenedor: deberá estarse a las circunstancias del caso por no encontrarse delimitado de antemano el lugar donde una persona ejerce actos de tenencia, posesión o dominio. Es decir, lo decisivo es el momento en que se aniquila la tenencia. Por último, la de la illatio rei (utilizar, aprovechar) indica que el hurto se consuma cuando el autor ha cumplido todas las etapas posteriores y tiene entonces la posibilidad de utilizar y aprovechar la cosa, ante lo cual se ha dicho que constituye una exagerada protección de la situación del ladrón. Sin embargo, en la actualidad podríamos decir que son dos las posturas doctrinarias en pugna(3): la teoría del desapoderamiento, que consagra la de la ablatio rei y fue sostenida por Ricardo Núñez, es la que adopta el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: habrá apoderamiento cuando el autor desapodere de la cosa a su tenedor, sacándola de su esfera de custodia y privándolo de la tenencia, aunque no haya consolidado su propia tenencia de modo tal que le permita disponer o aprovechar de ella. Y la teoría de la disponibilidad, defendida por Sebastián Soler, Carlos Creus y Jorge Buompadre, entre otros. Sostenida por la Cámara de Acusación de Córdoba, afirma que el hurto acontece cuando el autor se encuentra con la posibilidad de disponer de la cosa ya sustraída (illatio rei), lo cual requiere la consolidación del poder efectivo de parte del reo sobre la cosa, esto es, la posibilidad de realizar actos dispositivos aunque sea por un breve lapso (4).
Puesto de relieve lo anterior, cuadra apuntar que el resolutorio formula a continuación, con interesantes fines prácticos, una serie de reglas generales que, teniendo en miras el modo en que el derecho violado es ejercido sobre la cosa, posibilitan resolver en cada caso, si la objetividad material sobre la que recae la conducta ha dejado de ser tenida por la víctima. Así, si la cosa es tenida de manera simbólica o bien manteniéndola dentro de una esfera o ámbito material donde se ejercen poderes de dueño y custodio, habrá de estarse a la naturaleza de los objetos sustraídos; y en los supuestos de ámbito material de custodia de cosas muebles que a su vez comprende dentro de él otros ámbitos de custodia, el desapoderamiento recién se consuma cuando el ámbito de custodia general es quebrantado y no el particular(5).
Resta, en fin, decir que la sentencia alude brevemente a la jurisprudencia del tribunal de apelaciones provincial, referenciando que es citada por el recurrente en apoyo de su postura: en efecto, dicho órgano judicial, in re “Guardia”(6), haciéndose eco de la teoría de la disponibilidad y apelando a la ratio legis para aportar la solución al problema, afirmó –siguiendo a Frías Caballero(7)– que el objeto específico de la tutela consiste en mantener incólume, es decir, al margen de la arbitraria intervención de terceros, ese vínculo fáctico de poder que efectivamente liga a la persona con la cosa y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente de ella, la cual no nace mientras pueda ser impedida por la víctima, la autoridad u otra persona: si existe aún la posibilidad de recuperar la cosa inmediatamente, no puede esgrimirse que el bien jurídico fue vulnerado en su totalidad. Por lo cual –se concluye– la acción constitutiva de la conducta delictiva necesariamente se integra con el desapoderamiento de la cosa (desde el punto de vista del sujeto pasivo, frente a lo cual sólo habrá tentativa) y con el apoderamiento, esto es, la toma efectiva de poder sobre ella (desde el punto de vista del sujeto activo)(8)■

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1) TSJ, S. Nº 35 del 29/5/1998, “Fernández”; Nº 99 del 16/11/2000, “Agüero”; Nº 26 del 11/11/2005, “Avendaño”; Nº 270 del 15/10/2009, “Pancia”; Nº 316 del 9/12/2009, “Pérez”; y Nº 214 del 17/6/2015, “Herther”.
2) Enunciadas sintética y ordenadamente en Rivera, Euclides Nicolás- Martínez, Gustavo, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Prólogo del Dr. Carlos J. Lascano, Ed. Lerner, pp. 491/492.
3) Cfme. Rivera, Martíinez, ob. cit.
4) Los autores mencionados concluyen que dicha posición es la que más se adecua a las exigencias del derecho vigente (véase Rivera, Martinez, ob. cit., p. 492).
5) En el precedente “Pancia” citado, los autores habían ingresado a una fábrica de calzados donde sustrajeron efectos personales de los empleados del lugar, de un ocasional visitante y del propietario, y fueron aprehendidos en su interior por personal policial: el Alto Cuerpo sostuvo que el hecho había sido consumado con respecto a los dos primeros (sin efecto para el caso de los empleados por vigencia del principio de la reformatio in peius) y tentado con relación al propietario, puesto que el ámbito de protección general compuesto por las instalaciones del establecimiento protegía sus bienes. Mas no lo hacía en relación con los personales de los tres trabajadores y el tercero, ya que al salir los bienes que portaban de su ámbito de custodia personal para pasar a poder de los reos, quedó aniquilada la tenencia que sobre dichos bienes ejercía cada uno de ellos.
6) Cám. de Acus. de Cba., A.I. Nº 404 del 26/9/12, con voto del Dr. Pérez Barberá, al que adhirieron los Sres. Vocales Salazar y Gilardoni.
7) Frías Caballero, Jorge, La acción material constitutiva del delito de hurto, Ed. Abeledo-Perrot, p. 19; citada en la resolución mencionada.
8) En el caso, los supuestos autores, utilizando armas de fuego, exigieron a las víctimas en la vía pública la entrega de una motocicleta, a bordo de la cual se condujeron sólo unos metros por activarse el sistema de cortacorriente, por lo que fueron aprehendidos por personal policial. En concreto, la Cámara argumentó que los imputados no lograron aniquilar el ámbito de custodia o tenencia de la motocicleta que intentaron sustraer.