Mercadería removida y mercadería hurtada. Hurto en el supermercado

11 septiembre, 2002

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Como única cuestión a resolver por la Casación del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba fue la relativa a la fuerza en las cosas en el delito de robo, calificación que al respectivo hecho había dado el tribunal de juicio

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. En síntesis, no se planteó el problema de saber si se trataba de una tentativa de robo porque, nos parece, las cosas ya habían sido efectivamente extraídas por uno de los ladrones.
No obstante, el caso es interesante y permite reflexionar nuevamente para saber cuándo el delito de hurto o de robo, en su caso, ocurridos dentro de un supermercado, se consuma, y cuándo queda en tentativa.
Sobre esto -que en todo caso puede ser opinable-, podemos encontrar dos puntos de vista distintos. El primero sostiene que hasta que la cosa no hubiese salido del negocio, del supermercado, esa circunstancia determina que la infracción sólo se podrá imputar como tentativa. En este sentido se dice que habrá tentativa toda vez que por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, éste fuera sorprendido con la cosa en las líneas de cajas instaladas para la recepción de los importes respectivos. El segundo, por el cual nos inclinamos, entiende que es posible consumar el hurto o el robo en el interior de dichos negocios y que si el autor fuera detectado en aquel lugar, el descubrimiento del hecho ocurrido allí impedirá que el delito pueda ingresar a la etapa del agotamiento

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. Veamos.
En la modalidad de compras de los supermercados que se conoce como negocios o comercios de autoservicio o “sírvase usted mismo”, todo se halla dispuesto de tal forma que el comercio provee a cada cliente de una caja con ruedas llamados carritos o changuitos para que cada uno de los adquirentes deposite en ese lugar la mercadería que se ofrece a esos fines en las “góndolas” – si la compra es de cierto volumen para comodidad de la gente -; si la compra es menor, el mismo negocio provee al público de canastas para igual fin. Nada impide que si la compra fuera de dos o tres unidades, los compradores puedan tomar el objeto de la compra de los distintos lugares o góndolas y abonar su importe en la caja

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. No sorprende a nadie ver que el público haga esto último. Incluso es común que estos negocios habiliten lugares de pago que se conocen como cajas rápidas. No interesa que las cosas que han sido extraídas de los lugares en que se hallan lo fueran para ser cargadas en los carritos, en los canastos o canastas, o que sean llevadas en la mano. Esta no es la cuestión porque tal es la modalidad del “sírvase usted mismo”

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. Sin perjuicio de las precauciones y vigilancia del caso, es indudable que este sistema descansa sobre todo en la buena fe de la gente, porque parte de ese principio estima que pocos o muy pocos serán tentados por el diablo, y que la gran mayoría de la gente observará fielmente esa norma. No obstante que el método ha dado buenos resultados, lo cierto es que el sistema ha debido prever la perturbación del mismo por la presencia infaltable de mecheras, malandrines y ladrones que se las ingenian para cometer sus hurtos o robos en los supermercados, ayudados muchas veces por la presencia de un público realmente numeroso que les permite hacer su agosto. Total, ya saben que a río revuelto, ganancia de los pescadores. Muchas veces resulta que los pescadores, en vez de pescar, son pescados.
¿Qué es lo que hace el público cada vez que saca la mercadería de los respectivos lugares y procede a colocarla en el carro, en la canasta o llevarla en la mano? No ha hecho otra cosa que apoderarse de las distintas cosas que va extrayendo o removiendo de sus lugares ordinarios. A – poder– arse significa precisamente que se tiene poder, o que la cosa ha pasado a poder; en este caso, a poder de cada una de las personas que van haciendo lo propio cada vez que hacen ingresar la mercadería al lugar facilitado por el comercio, o que la lleva consigo hasta los lugares destinados al respectivo pago; a – poder – de uno, o a – poder – de cada uno

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. Cada vez que ello ocurre, o tantas veces que el mismo procedimiento se lleva a cabo, la cosa habrá ingresado al propio poder, y así, cada vez, las cosas se habrán incorporado a una nueva esfera de custodia. La esfera de uno o de cada uno

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Así, se habrá verificado la acción típica del hurto porque esa persona, el cliente, habrá sometido la cosa bajo su poder; a partir de ese momento, él y no otro será el que tiene la cosa que materialmente removió del lugar donde estaba. ¿Se podrá decir que tuvo lugar la conducta típica del hurto? Hemos dicho que efectivamente es así y que así habrá sido. Entonces, ¿se habrá cometido el delito? Todavía hará falta saber si, además, se habrá, por ello, verificado el tipo.
En tal sentido nos podemos preguntar la razón por la cual las miles de cosas que se hallan expuestas en las respectivas estanterías de un supermercado están en ese estado. La razón es muy simple: para que el público las retire de allí según sus necesidades y preferencias y, como mercadería, las vaya colocando en los respectivos carritos o canastas que lleva consigo hasta el final, momento en que se dirigirá a las cajas para abonar el importe en cuestión. En eso consiste el sistema del “sírvase usted mismo”, porque es posible que aun ciertos productos ofrecidos a la venta sean despachados por personal que el negocio destina a ese fin mediante la entrega del dependiente y la recepción por parte del cliente o comprador

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Se puede decir que, conforme al sistema y a medida en que el adquirente va removiendo las diferentes cosas que luego deberán ser pagadas, esas cosas han pasado por aquel acto a un nuevo poder; dejaron de estar en poder del negocio y por el acto material de que se trata, se incorporaron a un nuevo poder. Pero ese apoderamiento, aunque sea colocar la cosa bajo el propio poder, no constituye, ni mucho menos, el delito de hurto. Ello es simplemente así porque el supermercado ha consentido expresamente que se retire la mercadería del lugar donde fue puesta. De lo contrario, el sistema sería contradictorio. Y si el hurto es un apoderamiento en contra de la voluntad de quien tiene la cosa, no se podrá decir que el apoderamiento que encuentra su base en el consentimiento pueda todavía ser un apoderamiento ilegítimo como lo exige el art. 162. Pero esto no importa decir que no hubo apoderamiento y que la cosa se encontraba después de ese apoderamiento en poder del comercio. El propio comercio, y en razón de la modalidad de ventas, consintió, autorizó que la mercadería extraída, sacada o retirada de los lugares dispuestos para ello, ingresara a poder de quien la sacó y la sacó con la intención de ponerla bajo su propio poder o su esfera de custodia.
En este orden de ideas, ¿qué ocurrirá si un tercero, a su vez, le sustrajese a un cliente alguna cosa que integra la mercadería puesta o colocada en los carros, mientras ambos permanecen el supermercado? No se podrá decir que no hubo apoderamiento desde que el que tenía la cosa dejó de tenerla por este nuevo apoderamiento. Pero, ¿habrá cometido hurto este último? Si contara a su vez con el consentimiento de quien tenía la cosa, no se podrá decir que el delito fue cometido. Mas si ese apoderamiento fuere en contra de su voluntad, ¿qué le faltará al hurto para ser un hurto, y un hurto consumado?

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¿Qué ocurrirá si el cliente es quien comete el hurto? Ya sabemos que cuenta con el consentimiento del titular para ir removiendo las cosas de sus respectivos lugares para que al final de la compra pague el importe en las cajas. Pero, si él es el tenedor de las cosas removidas y colocadas por él en el carrito, ¿cómo podrá a su vez cometer el delito cuando es el tenedor? Nos parece que en la relación cliente-supermercado, aquél no es nada más que un servidor de la tenencia ajena y por ello puede ser autor de hurto, así como puede ser, por ejemplo, el maletero del hotel que hurta las valijas que se le han entregado para que las deposite en la conserjería o en la habitación del pasajero.
¿Cuándo se consumará el hurto en los supermercados, fueren sus autores clientes o falsos clientes, como las mecheras y otros ladrones? Se suele decir que mientras la cosa permanezca dentro del negocio el delito sólo se hallará en tentativa. No parece que ello debiera ser así porque en la modalidad comercial que analizamos, las esferas de custodia son tantas como lugares de exposición hubiesen sido dispuestos para que la gente remueva de allí las cosas. Es cierto sí que las cosas pueden ser removidas y luego dejadas nuevamente en el mismo lugar o en otros. En estos casos, lo que se habrá hecho es restituir la cosa a la tenencia anterior; se habrá dejado de tener y nuevamente el supermercado tendrá la cosa en su poder a través de los lugares dispuestos para la oferta de la respectiva mercadería. Pero, ¿qué ocurrirá si, por ejemplo, la mechera removiera una determinada mercadería de su lugar y la escondiera debajo de sus ropas o de sus polleras? Como hasta tanto no llega el consentimiento del dueño, nos parece que en ese instante el hurto habrá quedado consumado por apoderamiento ilegítimo en razón de que el hecho fue llevado a cabo en contra de la voluntad del titular. Pero, ¿no es cierto que la cosa todavía permanecía dentro del inmueble? Ello es cierto, pero resulta que el inmueble no es ni mucho menos la esfera de custodia. Esta, la esfera de custodia, se halla representada por el lugar donde la cosa se ofrece. ¿Qué ocurrirá si el hecho fuera descubierto al pretender la mechera salir del lugar? A nuestro entender la respuesta es sencilla, porque en la hipótesis sólo se habrá impedido el agotamiento del delito

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Pareciera, de acuerdo a lo que hemos dicho, que la tentativa de hurto en los supermercados fuera prácticamente imposible de ocurrir. Sin embargo, ello no es así en razón de que, comenzado el hecho por parte del autor, resultase que el apoderamiento ilegítimo no se pudo llevar a cabo por circunstancias ajenas a su voluntad

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Por último, es posible que el sistema de autoservicio, “el sírvase usted mismo”, pueda tener también sus incidencias no ya sobre el hurto, sino en la estafa; particularmente, en lo que hace al petardismo, no ya por hurtar cosas, sino por consumir alimentos. A esto lo podemos dejar para otra oportunidad. •

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1) TSJ de Córdoba, Semanario Jurídico Nº 1372, Córdoba, 01/08/02, pág. 14. Se trataba de un par de ladrones que se apoderaron en una de las góndolas de un supermercado, de dos blister que contenían cada una un rollo fotográfico, procediendo luego a extraer, previo romper el correspondiente blister, los rollos de fotos y así evitar que se activaran las alarmas de seguridad al pasar por la línea de la caja. Una vez extraídos los rollos, uno de los acusados se los entregó al otro para dirigirse a la línea de cajas e intentar retirarse del local, mientras que el acompañante se retiró del lugar con las res furtivas por otra puerta del negocio.

2) Todavía es posible encontrar algunas resoluciones de los tribunales de la Capital Federal, en los cuales se sostiene que si el ladrón logra salir del supermercado con la cosa y es detenido en la vía pública, el hecho constituye nada más que una tentativa. El fundamento de esas resoluciones encuentra su apoyo en la teoría de la disponibilidad de la cosa por parte del autor. Y como el ladrón no pudo disponer a su voluntad de la cosa por haber sido detenido, se concluye que el delito quedó tentado. Consideramos que esta idea original no se conforma a lo que establece el art. 162 en su acción constitutiva, porque se confunde el momento consumativo de la infracción con el momento en que el mismo ingresa al agotamiento. Se toma pues, recién, el agotamiento como consumación.

3) Es de todos los días ver que un número indeterminado de personas se desplace por el interior del comercio, por ej., con un paquete de galletas, con una caja de leche u otros comestibles, o que lleve en la mano una botella de vino.

4) Incluso es común también ver que luego de cargados los artículos de uso o de consumo, la gente proceda a dejarlos nuevamente en el lugar de donde fueron movidos o removidos, o en otros donde se exhiben mercaderías distintas.

5) Pero no al mismo tiempo en poder de dos. De ahí es que no se concibe que el ladrón pueda hallarse en poder de la cosa que sustrae, y que la víctima pudiese seguir aún en poder de la cosa que ya sustrajo aquél. Mientras esto no ocurra, la víctima conservará el poder sobre la cosa y el ladrón intentará que la cosa pase por sustracción a su poder. A – poder- de – él. Confr. Carrara, Programa, parágrafo 2019, nota 2: “ … pero si se advierte que la misma cosa no puede ser poseída simultáneamente por dos, es preciso reconocer que el apoderamiento del ladrón implica necesariamente el desapoderamiento del dueño” . Des – apoderar. Des: prefijo que significa negación o privación. Véase, Manuel Seco, Diccionario de dudas de la lengua española, octava ed., tercera reimpresión, Aguilar, Madrid, 1982. Con lo cual, cuando la cosa pasa a poder de uno, el que la tenía habrá resultado des – apoderado, porque habrá sido privado de lo que tenía en su poder porque otro se
a – apoderó de la cosa.

6) Según el diccionario, poder significa posesión actual o tenencia de una cosa.

7) Por ej., en la sección de frutos de mar, de comidas ya elaboradas y listas para el consumo, de confitería y panadería, de joyería y relojería, de aparatos electrónicos, de electrodomésticos o de ciertas y determinadas bebidas. Por lo general, la indumentaria ingresa al sistema ordinario y común.

8) Ya no se podrá decir que el propietario del supermercado resultará ofendido por el delito porque a esa altura el que tenía la cosa no era el comercio en sí, en razón de que la cosa ya había salido de la esfera de custodia del negocio y había pasado a ser tenida por el cliente que la había puesto bajo su poder; él era el tenedor. Pero, ¿ no será cierto que la cosa seguía en esas circunstancias perteneciendo en propiedad al comercio ? Aunque ello sea cierto, no es menos cierto que el hurto no requiere que la víctima sea siempre y en todo caso el propietario; es suficiente que se le hurte al que tiene la cosa. Pero, ¿no será cierto que el hurto como delito contra la propiedad requiere un perjuicio patrimonial, y todavía en el caso, ello no sucede? Si el hurto está consumado, el perjuicio ya existe. ¿Qué dirá el propietario del negocio en estos casos? Dirá: yo no soy víctima del hurto porque si bien la cosa permanecía dentro del ámbito físico del establecimiento, yo no tenía la cosa en mi poder; la tenía el cliente que se aprestaba a pagar su valor en la caja. Pero soy el perjudicado patrimonial porque el cliente no era dueño de la mercadería ya que aún no había pagado el valor de ella. ¿Qué ocurrirá si aquella mercadería se recuperara dentro del negocio y en todo caso antes de que ese ladrón pudiera salir a la vía pública? Frente al hurto, nada podrá suceder porque la infracción había quedado consumada. Pero las cosas serán distintas frente al perjuicio porque, sencillamente, al ser recuperada la mercadería, las cosas se habrán repuesto al estado anterior y de ningún perjuicio de esa especie se podrá hablar.

9) Cuando el obrero de la fábrica sustrae una herramienta de su lugar de trabajo llevándola consigo, no consuma el delito cuando traspone el portón de entrada sino mucho antes.

10) Esto ocurriría toda vez que la mechera, luego de remover la cosa, quisiera ocultarla entre sus ropas y ese hecho fuera impedido por personal de vigilancia.