Los propósitos furtivos y el hecho de matar con arma de fuego un animal que se hallaba en el campo. ¿Hecho consumado? ¿Hecho tentado? (Nota a Fallo)

La sentencia de la Cámara Cuarta del Crimen de la ciudad de Córdoba, con el voto del Dr. Jorge Raúl Montero, ha resuelto que el hecho de matar con un arma de fuego a un animal vacuno que se encontraba en el campo, constituye robo consumado y, por ello, ha descartado la tentativa. ¿La razón?: porque, en el caso, el desapoderamiento quedó configurado por la muerte del animal y, por ello, el legítimo propietario experimentó la lesión a su propiedad en el momento en que el animal perdió la vida. Indica el Tribunal que el hecho constituye desapoderamiento por cuanto el animal dejó de cumplir la función asignada por el dueño, sin necesidad de que la res fuera sacada del ámbito de custodia del propietario como cualquier otro bien mueble.
El episodio delictivo llegó a su fin cuando se llevaba a cabo la tarea de faenado; es cuando, entonces, se hizo presente la autoridad; interrumpió desde luego la ejecución de ese hecho y detuvo al autor.
La sentencia es interesante por varios motivos que, sintéticamente, procuraremos desarrollar en esta breve nota. Anticipándonos, nos parece que la solución jurídica fue acertada.
Las preguntas que sugiere el caso pueden ser las siguientes: El hecho probado, ¿representa un robo?, ¿representa un hurto?, ¿representa una tentativa?, ¿representa un delito consumado? ¿Media una agravante genérica de la pena por haberse cometido el hecho con un arma de fuego? ¿Se tratará de un robo calificado por el empleo de un arma de fuego? Veamos.
Históricamente, es posible verificar que el abigeato, es decir el hurto de una cabeza o más de ganado mayor o menor, ha consistido en que el cuatrero se apoderaba de animales vivos y no de animales muertos, o muertos por él

. Es posible entender que el objeto sobre el que recaía la sustracción era un semoviente, es decir, una cosa que se mueve de aquí para allá, se mueve por aquí y se mueve por allá; una cosa que se traslada por sí y que se mueve por sí

. Es posible entonces, entender que si el cuatrero encontrara en ese campo un animal muerto y se lo llevara, no podría cometer hurto calificado, porque no habría hurtado un semoviente sino una cosa que dejó de ser un semoviente. Desde este ángulo, ese apoderamiento, visto como apoderamiento de una cosa sin vida, será nada más que un apoderamiento simple. Y si para llevarlo debiera hacer fuerza, esa fuerza no trasformaría el hecho en robo, porque lo que trasforma al hurto en robo no es la fuerza que se debe hacer en razón del peso de las cosas ni el esfuerzo para vencer ciertos obstáculos. Mientras el esfuerzo no equivalga ni importe fuerza en las cosas, el apoderamiento no determinará un tránsito del hurto al robo. De ahí es que el escalamiento, lo que significa vencer obstáculos, determine que el hecho no salga del hurto; calificado sí, pero al fin y al cabo, hurto. Una cosa es la fuerza, y otra es el esfuerzo

Establecido que el caso de la sentencia no pudo ser ubicado en el hurto en razón de que fue ejecutado con un arma de fuego, circunstancia que lo llevó al robo, el problema a resolver consiste en si, por la llegada de la autoridad policial, el delito quedó en tentativa, o si, cuando ésta se hizo presente en el lugar mientras la res estaba siendo faenada, el robo ya estaba consumado, y se trataba, nada más, de una simple hipótesis de flagrancia por haber sido cometido el delito inmediatamente antes. Mientras, recordemos que el abigeato supone el apoderamiento de animales vivos, y no el apoderamiento de animales muertos o muertos por el ladrón.
Para sostener que el caso representaba una tentativa, se podría decir que como la cosa no había salido de la esfera de custodia del propietario -ya que no fue sacada del campo donde se hallaba- el delito no quedó perfecto. En este sentido, se podría también decir, que la llegada de la autoridad representó una circunstancia ajena a la voluntad del autor, y que el apoderamiento, lejos de ser perfecto, resultó imperfecto. Nos parece que para sostener la idea de un hecho tentado, otra razón no podría ser invocada, porque, nos parece, no la habría. En efecto; hasta se podría indicar que el propietario aún conservaba la tenencia, porque el objeto no había salido de su campo, y esto último es, precisamente, lo que marca el momento consumativo. Recuérdese de nuevo, que ello es cierto, pero es cierto con respecto a los animales vivos que, como tales, son sacados ab – agere.
Vamos a preguntarnos ahora, por el momento consumativo del delito. Ello ocurre cuando, por apoderamiento, la cosa ha dejado de ser tenida por la víctima y pasa a ser tenida, mediante el apoderamiento, por el ladrón. Ello, porque dos personas distintas no pueden tener al mismo tiempo la cosa de que se trata; o la tiene uno o la tiene el otro. Mientras el sujeto pasivo la siga teniendo, el hecho no se habrá consumado, sino que se hallará en tentativa. Es que si el objeto no ha salido de la esfera de custodia, no se podrá hablar de infracción consumada

. Desde este ángulo, y frente al caso que comentamos, el animal, ¿permanecía dentro de la esfera de custodia del dueño? Se podría pensar que ello así ocurría, porque efectivamente, la res no había sido sacada del campo; y es de cierto esto, que cuando el cuatrero despostaba la vaca en el mismo inmueble, llegó la autoridad policial.
Pero, ¿se podrá decir que el dueño del inmueble seguía teniendo un animal vivo y entonces susceptible de ser hurtado como una cabeza de ganado? Nos parece que no. Nos parece que la víctima había dejado de tener lo que tenía antes del hecho. Esto es sencillo de advertir, porque en vez de tener un animal vivo, tenía -ahora, y a partir del hecho- un animal muerto; es que tenía otra cosa, porque antes del hecho tenía un semoviente, y después de muerto, tenía una cosa sin vida que, por ser tal, ya no podía ir de aquí para allá

. Nos parece que había perdido la tenencia, y nos parece también, que el ladrón se había apoderado de la vaca en el mismo instante en que con fin furtivo, la mató. Las cosas podrían haber sido distintas y el hecho hubiese quedado en tentativa, si aquel cuatrero hubiese sido sorprendido cuando arreaba el animal, y pretendía con ello, sacarlo del campo. En este caso, por estar vivo aquél, entendemos que la cuestión de la esfera de custodia hubiera sido aplicable, porque se trataba de un animal vivo y susceptible, entonces, de ser hurtado como una cabeza de ganado. Como decimos, a nuestro modo de ver, la tenencia del dueño había sido aniquilada por el autor, en razón de que había dejado de tener lo que tenía, y en vez de tener en su campo un animal vivo, había pasado a tener uno muerto. Se había violado la tenencia y el derecho a tener la misma cosa, y no otra distinta

. No se puede decir que tenía la misma cosa, porque no es igual, no es lo mismo, tener un semoviente que tener un semoviente que dejó de ser tal por el disparo de arma de fuego. Estimamos, como lo estima el fallo, que el delito se había consumado.
¿Qué hacer pues con el hecho de despostar? Pensamos que la pregunta no ofrece mayores inconvenientes, porque si el delito se consumó cuando el animal fue muerto, este otro hecho que se cometió a posteriori no representó sino el momento del agotamiento delictivo. Hoy por hoy, ya no se encuentra vigente el faenamiento delictivo, cuya vigencia entre nosotros fue más que efímera

Si el hecho se hubiese cometido en el presente, el robo debiera concursarse en forma real con el delito de portación de armas de fuego, porque el robo no contiene a esta última infracción, y en razón de que, en tiempos distintos, primero se portó el arma y luego se robó. Por el contrario, el art. 41 bis no hubiera sido aplicable porque esta agravante exige que el arma sea de fuego y sea empleada contra las personas. ¿Sería aplicable la agravante por el hecho de haber cometido el delito con un arma de fuego que resultó apta para su empleo? Si se entiende que solamente la calificante del art. 166 se halla referida con relación a las personas, ella no se podría haber aplicado; pero si se admitiera que también se contempla el robo con armas de fuego en relación con las cosas, hubiera ocurrido lo contrario. De cualquier forma, hoy debería ser aplicado el art. 167 quater, inc. 1º, que reprime al hecho con reclusión o prisión de cuatro a diez años, cuando en el abigeato concurran las condiciones que prevé el art. 164

Se puede decir, como regla, que mientras la cosa permanece dentro de la esfera de custodia del dueño o del tenedor, el hurto -o en su caso el robo- no se habrán consumado, porque lo que el ladrón procura en esos casos, es a – poder – arse, y des – apoderar. Pero como en el caso que comentamos, el titular ya no tenía la misma cosa, o la cosa misma, es posible que el delito se hubiese consumado, entonces, en el momento de la muerte del animal, porque éste – y a partir de ese resultado- ya no estaba en poder del dueño, sino que estaba en poder del ladrón

Digamos, por último, que se puede compartir o no la interpretación del Tribunal; pero no se podrá decir que el punto de vista adoptado en la sentencia no tenga la virtud de hacer pensar, y que no permita, al mismo tiempo, nuevas reflexiones.

<hr />

El término abigeato lo dice todo, y de ello se ocupa Carrara en la nota 2, al parágrafo 2074: “Abigeato, de ab y agere, echar por delante, aguijar, fue palabra para designar la forma material con la cual se consuma el hurto de los animales que no se cargan al hombro para llevarlos”. El inc. 1º del art. 163 se refería, según lo dejaba entender, a los animales vivos; y actualmente, el art. 167 ter conserva igual sentido. Según el diccionario, la palabra ganado hace referencia al conjunto de bestias mansas que se apacientan y andan juntas. Todo esto viene a demostrar que el hurto de ganado mayor o menor se halla referido a animales que en el momento del hecho, se hallan con vida.

C. Civil, art. 2318.

Por eso, el esfuerzo no constituye fuerza, y determina que el hecho no sea robo. Véase, al respecto, la explicación que brinda sobre el particular el Proyecto de 1891. En la 2ª ed., Bs. As., 1898, pág. 183.

Por eso comete hurto tentado aquel ladrón que en el interior de un domicilio ajeno va apilando libros para luego ponerlos en una bolsa y darse a la fuga. Si en esas circunstancias llegara la autoridad, no se podrá decir que el delito estaba consumado, porque las cosas seguían estando aún dentro de la esfera de custodia del propietario. En este caso, la infracción recién se consumaría cuando el ladrón hubiera dejado el domicilio y, bolsa en mano, hubiese ganado la vía pública.

Antes del hecho, además de ser tenedor, tenía la propiedad de un animal vivo; después del hecho, era propietario de un animal muerto. Había pasado, dicho en forma distinta, a ser propietario de otra cosa.

Esto nos hace recordar el ocurrente caso de Carrara, cuando se sitúa en el ejemplo de aquella niña que, prendada del pañuelito de otra, procede a hurtarlo, y dejarle, a cambio, uno de mayor valor. Carrara considera que ese hecho constituye hurto, porque en todo caso lo que se viola es el derecho a tener lo que se tiene, lo que no se modifica cuando se pasa a tener otra cosa, aunque esa otra cosa tenga, incluso, mayor valor. En el Programa, ver parágrafo 2035, nota 2.

El faenamiento delictivo fue incorporado al art. 206 del C. Penal por ley 25528, publicada el 9/1/2002. Pero el agregado fue a su vez derogado por ley 25890, publicada el 21/5/2004. De ahí es que digamos en el texto que la vigencia del faenamiento delictivo fue muy efímera. ¿Cuál será la razón por la que nuestras leyes se sancionan y luego, a muy poco andar, se derogan? ¿Ocurrirá ello en otros países? ¿Será conveniente que las leyes, las leyes penales, permanentemente se modifiquen y se vuelvan a modificar después? ¿No sería mejor para todos que las leyes estuvieran vigentes por mucho tiempo, por el mayor tiempo posible?

Véase, Cristóbal Laje Ros, Abigeato con uso de armas. Alcances de la ley 25890, Zeus Córdoba, Nº 124, 19/10/2004, pág. 425.

Supongamos que aquel ladrón que se hallaba en un domicilio apilando libros para llevárselos en la bolsa, hubiera abierto un mueble y hubiera hallado en él unas monedas de oro. Si las tomara y las guardara en sus bolsillos, ¿se podrá decir que ese hecho no se consumó no obstante que el ladrón se hallase dentro del domicilio ajeno? ¿Se podrá decir que las monedas de oro todavía estaban en poder del dueño de casa? ¿Se podrá decir que ellas permanecían aún dentro de la esfera de custodia del morador?