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En Córdoba, los honorarios en los procesos que aborden la merced alimentaria están regulados en el art. 75 de la ley 9459 que dispone:
Sin embargo, existen numerosos planteos que versan sobre distintos aspectos de este gaje retributivo.
No podemos perder de vista que la determinación de la cuantía de la obligación alimentaria puede resultar de una suma fija o sobre un porcentaje de los ingresos del alimentante(1) o sobre un porcentaje del Salario Mínimo Vital y Móvil (en adelante SMVyM). Puede ser establecida por acuerdo de voluntades de los progenitores(2), así como también de un proceso judicial tramitado por vía incidental de fijación de cuota alimentaria que concluye con el establecimiento del monto que debe abonar el progenitor no conviviente al hijo o hija (3).
Por ello, el monto de los honorarios dependerá de un conjunto de variables: a) en primer lugar, debemos distinguir el supuesto de pedido de fijación de cuota alimentaria del incidente de modificación de esta; b) asimismo, debemos preguntarnos qué monto ha de tenerse en cuenta a los fines del cálculo, si debe actualizarse o no; c) si el monto del honorario varía por la tramitación completa del expediente o si es menor cuando se arriba a un acuerdo; d) si la mesada alimentaria constituyó una pretensión autónoma que motivó la tramitación de un proceso o si se integra con otras (vgr. cuidado personal, sistema comunicacional), entre otras.
A los fines de mayor claridad, ordenamos nuestra exposición de la siguiente manera: a) en primer lugar, analizamos qué regulación corresponde según la pretensión alimentaria sea autónoma o integrativa de un convenio; b) luego trabajamos la diferencia entre el proceso de determinación de la merced alimentaria y su modificación; c) posteriormente analizamos el monto que debe tenerse en cuenta y su eventual actualización.
o integrativa de un convenio
La pretensión alimentaria puede ser reclamada en un proceso autónomo (en el CPCC de Cba según los arts. 774 y ss – proceso abreviado -, o en el Código de Familia Ley 10305 según el trámite de los arts. 89 y 99 (4) o bien formar parte de un convenio ya sea en el marco del proceso de divorcio (convenio regulador, art. 439 CCyC) o en el trámite de ejercicio de la responsabilidad parental, cuidado personal y sistema comunicacional.
Para el caso en que el reclamo alimentario se tramite de manera “autónoma”, se aplican las reglas que señalamos más abajo según se trate de determinación de la mesada alimentaria o de su modificación.
En los supuestos en que la merced alimentaria forme parte del convenio regulador del art. 439, CCyC, o se acuerde en el marco del proceso de divorcio (propuesta reguladora del art. 438, CCyC, o en la audiencia del art. 438, CCyC, o en el marco del art. 58, CPCC o en la mediación), es considerada como una pretensión accesoria, razón por la cual no trae aparejada una regulación autónoma. Es decir, no se determina según el guarismo establecido en el art. 75 del CA.
Sin embargo, ello no obsta a que la determinación de la merced alimentaria sea ponderada para incrementar el gaje retributivo del convenio, según las pautas del art. 39, CA, teniendo en cuenta la responsabilidad que el profesional comprometa (inc. 4), el éxito obtenido (inc. 5), la cuantía del asunto (inc. 7) y el tiempo empleado para la solución del litigio (inc. 10).
En algunas oportunidades, las partes logran un acuerdo que involucra tres aristas: cuidado personal, sistema comunicacional y alimentos. La pregunta que se formula, entonces, es si corresponde imponer las costas y regular honorarios de manera diferenciada o si debe realizarse tomando todas las pretensiones de manera conjunta. Por ello es necesario distinguir lo siguiente:
a) Si se trata de un proceso judicial en el que se pretende la determinación de la mesada alimentaria y las partes incorporan en el convenio otras pretensiones (responsabilidad parental, cuidado personal y sistema comunicacional). En este supuesto, la pretensión autónoma (alimentos) determina que las costas y los honorarios deban tomar en consideración ese reclamo ya que las restantes deben ser calificadas “accesorias”, sin incidencia en materia de costas u honorarios. Ello es así por cuanto no formaron parte de la traba de la litis ni se ejecutaron actos procesales tendientes a dilucidar esos aspectos (más allá del convenio).
De allí que, respecto de esas aristas que no formaron parte de la traba de la litis, pueden seguirse tres caminos:
a.1. Los honorarios regulados por alimentos comprenden todas las vicisitudes del acuerdo, razón por la cual no se regularán honorarios independientes por el cuidado personal o el sistema comunicacional.
a.2. Eventualmente, puede incorporarse una regulación accesoria que se cuantificará en función de la labor realizada en ese convenio por esas pretensiones (por ejemplo, cuatro jus).
a.3. Se siguen las reglas del art. 101, CA, reputándose el acuerdo sobre las pretensiones no incorporadas en el proceso judicial (cuidado personal o sistema comunicacional) como mediación extrajudicial que culmina en transacción, correspondiendo un honorario según el inc. 1 del art. 101, CA.
A nuestro ver, entendemos que debe incorporarse una regulación accesoria con base en la prudencia judicial y las pautas del art. 39, CA, a fin de despejar todas las vicisitudes que puedan quedar pendientes entre las partes y los profesionales y, por otra parte, remunerar adecuadamente la labor realizada, aun cuando no formara parte de la acción ventilada en el proceso.
b) Si la pretensión primigenia era el establecimiento de un sistema comunicacional y en el acuerdo se agrega la fijación de una mesada alimentaria. En ese supuesto se aplican las reglas mencionadas anteriormente, esto es, dado que la cuota alimentaria no formó parte de la traba de la litis, no tiene, en principio, incidencia en materia de costas y honorarios. Sin embargo, pueden seguirse los caminos expuestos precedentemente.
c) Si se presenta en el expediente una demanda por alimentos y, en respuesta a ella, se deduce una reconvención por sistema comunicacional. O a la inversa, se reclaman alimentos y se reconviene por sistema comunicacional. Es decir, ambas pretensiones forman parte de la traba de la litis. En esta hipótesis, a nuestro entender, deben ponderarse las siguientes aristas.
c.1. En principio, por regla general, debe analizarse de manera autónoma la imposición de costas y la regulación de honorarios para cada una de las pretensiones (alimentos y sistema comunicacional), ya que la actividad procesal, la estrategia y el compromiso profesional se incrementan. En definitiva, deben ser tratadas y abordadas independientemente cada una de las pretensiones con sus reglas en materia de imposición de costas (vgr. al alimentante en el reclamo alimentario o por el orden causado en el sistema comunicacional) así como los parámetros que debe seguir el juzgador para la regulación de honorarios (determinación de la base regulatoria y pautas cualitativas).
c.2. Sin embargo, en algunos supuestos, la prudencia judicial, la razonabilidad y las pautas que emanan del art. 69, CA, llevarán al tribunal a analizar tanto la imposición de costas como la regulación de honorarios de manera conjunta.
d) Si el proceso nació con las tres pretensiones (cuidado personal, sistema comunicacional y alimentos), esto es, la demanda persigue una decisión sobre todas las aristas involucradas. En este caso, se aplican las reglas señaladas anteriormente (punto c).
En suma, cuando el convenio verse sobre más de una pretensión (alimentos, sistema comunicacional y cuidado personal), debe desentrañarse la instancia judicial en la que se logra el acuerdo, las aristas que lo rodean, la situación personal y patrimonial de las partes para decidir sobre las costas y los honorarios que correspondan.
Cuando se reclamen alimentos provisorios en el marco del proceso alimentario o del divorcio o del juicio de filiación, corresponde una regulación especial y, como tal, pueden utilizarse las pautas arancelarias de las medidas cautelares (arg. arts. 76 y 85, CA) (5) o la de los incidentes con contenido económico (arg. arts. 76 y 83 inc. 1, CA) (6).
Por nuestra parte, entendemos que los alimentos provisorios, si bien se ordenan de manera cautelar, tienen una norma específica que dispone la forma en que deben ser regulados los honorarios: el art. 76, última parte CA. Este dispositivo preceptúa que “en los demás supuestos de medidas cautelares con contenido económico propio se regulan conforme lo previsto por el artículo 83 de la presente ley”. Es decir, se aplica el cincuenta por ciento (50%) de la escala del artículo 36, CA, sobre la base económica y si se hubiere sustanciado sólo con vista o traslado a las partes se aplica entre el quince por ciento (15%) y el treinta por ciento (30%) de dicha escala (art. 83 inc. 1, CA).
Para mayor claridad aplicamos la regulación en un ejemplo:
– se parte del alimento provisorio establecido, que constituye el “contenido económico” en los términos del art. 83 inc. 1, CA (vgr. $10.000);
– se lo multiplica por 24 (arg. art. 75, CA, que establece que se toma como base el monto de los alimentos a pagar durante dos años), lo que arroja: $240.000 ($10.000 x 24);
– a dicha suma se la reduce según el art. 76, CA: a la mitad, si tramitó como declarativo, o al porcentual entre el 15% y 30% si se sustanció sólo con vista o traslado a la parte. Vamos a tomar como ejemplo el punto medio entre el 15% y el 30%: 22,5%. Aplicamos la reducción del art. 76, CA, a la base del art. 75, CA: $240.000 x 22,5%, lo que arroja la suma de $54.000. Esta es la base regulatoria. Sobre ella debemos aplicar la escala del art. 36, CA y, por encontrarse en el inc. a) (hasta 5 UE), corresponde entre el 20% y el 25%, según las pautas del art. 39, CA. Tomamos el punto medio: 22,5%. De allí que el honorario por la determinación del alimento provisorio emana de la siguiente operación aritmética: $54.000 x 22.5%: $12.150.
No podemos dejar de señalar que las pautas del art. 83 inc. 1, CA, parten de la siguiente premisa: existió un contradictorio. De allí que si el contradictorio tramitó como declarativo, la base regulatoria se reduce a la mitad (primer supuesto del art. 83 inc. 1, CA) y si sólo se hubiere sustanciado con vista o traslado a las partes se reduce entre el 15% y el 30% (segundo supuesto del art. 83 inc. 1, CA).
Sin embargo, los alimentos provisorios, en general, se despachan con el decreto que otorga trámite a la demanda de alimentos, sin contradictorio, es decir, sin vista o traslado a las partes, dado el carácter cautelar que revisten. De allí que nos preguntamos: ¿es correcta la remisión del art. 76, CA, al art. 83 inc. 1 del CA?; en este caso, ¿debe aplicarse el art. 85, CA?
Pensamos que la omisión de contradictorio no invalida la remisión que efectúa el art. 76, CA, al art. 83 inc. 1, CA, ya que esta norma brinda un margen de discrecionalidad para la determinación de la base regulatoria al permitir la oscilación entre el 15% y el 30% de la escala del art. 36. En virtud de ello, la falta de contradictorio posicionará la fijación de la base en un porcentaje más cercano al 15% dado que no medió oposición de la contraria ni se desplegó actividad procesal en tal sentido. Esta manera de resolver la cuestión se asienta en la propia axiología del art. 83 inc. 1, CA, ya que si el contradictorio condujo a la tramitación de un proceso declarativo, la base se compone del 50% de la escala del art. 36, CA. Si sólo se tramitó con la vista o traslado, entre el 30% y el 15%. Puede pensarse que, a menor contradictorio –menor despliegue profesional–, menor será el porcentaje que corresponde determinar. De allí que si no existió contradictorio (no medió siquiera vista o traslado a la parte), el porcentaje es más cercano al mínimo del 15%. Todo ello, claro está, debe ponderarse con base en la complejidad de la causa, la razonabilidad del pedido, la eficiencia del planteo, el interés comprometido por el profesional y el tiempo insumido en la causa, entre otras variables.
En suma, la regulación de honorarios por los alimentos provisorios debe seguir las pautas que arroja el art. 83 inc. 1, CA.
de merced asistencial
El art. 75 primer supuesto dispone que
La norma refiere a la pretensión autónoma alimentaria, que no reconoce un antecedente judicial o extrajudicial. Es decir, se pretende por primera vez, la fijación de una merced asistencial.
En este supuesto, la cuantificación de los honorarios presenta una regla clara: el monto de los alimentos a pagar durante dos años con un mínimo de veinte
Desentrañamos el sentido y alcance de la norma.
Con relación al monto de los alimentos, deviene necesario diferenciar si se ordenan por un monto fijo en dinero o un porcentaje del haber del alimentante o un porcentaje del SMVyM. Estas aristas –y sus implicancias– serán abordadas más abajo (punto 6. Monto sobre el cual efectuar el cálculo).
Una primera cuestión que suscitó debates es el lapso utilizado por la norma para cuantificar el gaje retributivo ya que un sector de opinión entiende que es excesivo(7) mientras que otra línea de pensamiento postula que resulta prudente y razonable (8).
Sin embargo, para analizar en profundidad esa arista, pueden presentarse diversos interrogantes: a) ¿esos dos años deben computarse tomando la merced asistencial más próxima a la sentencia?; b) en su caso, ¿se parte de la premisa de que durante ese lapso de dos años la cuota alimentaria no sufrirá incrementos?; c) ¿deben aplicarse a esos dos años los incrementos pactados de modo tal que la base regulatoria esté determinada por el monto de la cuota efectivamente a percibir por los próximos dos años? (por ejemplo, que se determine la mesada en una suma de dinero fija con una actualización del 12% semestral); d) o, si la duración del proceso lo permite, ¿debe utilizarse la merced alimentaria efectivamente percibida durante los últimos dos años anteriores a la sentencia, con los valores percibidos mes a mes?; e) si se trata de una cuota alimentaria que es debida hasta los 21 años (o 25 excepcionalmente), ¿por qué no se toma en cuenta todo el lapso comprendido entre el reclamo de la misma y el cese?
A nuestro ver, el lapso de dos años, en líneas generales, resulta razonable por cuanto se utiliza únicamente como pauta referencial para la determinación de la base regulatoria. Pero no atiende a la merced alimentaria efectivamente percibida a lo largo del proceso ni a la que deba percibir con posterioridad a la sentencia.
De allí que es una pauta normativa o legal que busca representar el interés comprometido por el profesional.
Entonces, debe utilizarse la merced alimentaria más próxima a la sentencia y multiplicarse por los dos años que preceptúa la norma (vgr. $10.000 x 24 = 240.000).
La norma regula un mínimo de veinte
Entendemos que la regulación de un mínimo diverso (más elevado que el abreviado) resulta razonable por tres razones:
a) el interés comprometido, pues se trata del proceso que atiende a la mesada alimentaria de personas vulnerables y exige de los profesionales intervinientes un mayor celo, laboriosidad, diligencia, en la atención de su problemática y ese mayor compromiso debe traducirse en una escala mínima más elevada;
b) el tiempo que irroga la causa en que se ventila la merced alimentaria puesto que, más allá del lapso estrictamente procesal, el profesional dedicado a la problemática familiar ofrece largas conversaciones a la escucha de los involucrados;
c) la especialización o formación en derechos de las familias necesaria para llevar adelante el proceso (arg. art. 706 inc. b, CCyC).
Por todo lo expuesto, entendemos que el mínimo de veinte
El art. 75 segundo supuesto preceptúa:
El supuesto contemplado en la norma, esto es, la modificación de la mesada alimentaria acontece no sólo cuando se trate de una cuota fijada judicialmente sino también en aquellos acuerdos extrajudiciales entre los progenitores, en virtud de que nos encontramos con “situaciones análogas” (9).
Por su parte, esa modificación puede intentarse en más (incremento o aumento de la cuota) o en menos (reducción de la mesada).
El art. 75 segundo supuesto, CA, establece que los honorarios que devengue la modificación de la cuota será regulado sobre la diferencia en más o en menos de la cuota anterior.
La solución se presenta lógica puesto que esa diferencia es el interés –o valor– comprometido por el profesional y lo que motivó la necesidad de recurrir al trámite judicial. Al momento de evaluar esa diferencia debe tenerse en cuenta también la composición de la cuota en aquellos supuestos en que está integrada por prestaciones en especie (vgr. pago del colegio, obra social) (10).
El mínimo arancelario se fija en diez
a) cuando la merced asistencial estaba determinada en un proceso judicial, ya sea mediante la sentencia que la fija o un acuerdo entre las partes. En este supuesto, existió una actuación profesional remunerada según las pautas del art. 75 primer supuesto CA (mínimo de 20
b) cuando la merced asistencial había sido fijada extrajudicialmente y lo que se pretende es su modificación. En este caso, el trámite judicial principia con el reclamo de modificación de la mesada alimentaria, razón por la cual entendemos que era conveniente fijar el mínimo en quince jus, que es el previsto para la tramitación completa del proceso declarativo abreviado (arg. art. 36, CA).
Como sostuvimos, la merced asistencial puede establecerse en una suma de dinero fija, en un porcentaje de los ingresos que percibe el alimentante o vinculada a una variable que se actualiza (vgr. SMVyM). Por su parte, la suma de dinero fija puede –y suele– ser acompañada de un índice de actualización directo (vgr. 12 % o 15 % semestral) o ligada a un mecanismo de actualización indirecto (vgr. al precio del combustible). En otras ocasiones, la cuota alimentaria se compone de una porción en dinero y otra en especie (vgr. pago de la obra social, colegio, cable).
De esta manera, al momento de efectuar la regulación de honorarios se presenta la inquietud acerca de cuál ha de ser la base regulatoria o, más precisamente, qué valor de la cuota debe tenerse en cuenta (vgr. el monto nominal o actualizado, el más próximo a la demanda o a la sentencia). La problemática se torna más compleja cuando el proceso se prolonga en el tiempo y los recibos de haberes que obran en el expediente lucen desactualizados al momento del dictado de la sentencia (por ejemplo, obran los recibos de marzo de 2020 y el expediente pasa a fallo en febrero 2021).
Desde un primer costado, entendemos que los valores a tener en cuenta a los fines de la regulación de honorarios son los más próximos al dictado del auto que los cuantifica. Es decir, debemos considerar aquella cuota alimentaria devengada más cercana al momento de la regulación.
La premisa apuntada no presenta dificultad en las siguientes hipótesis: a) cuando la cuota se estableció en una suma fija con alguna variable de ajuste; b) cuando la cuota alimentaria se determinó en un porcentaje del SMVyM ya que en este caso debemos tener en cuenta el último establecido por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil (CNEP y SMVyM).
Sin embargo, cuando la variable depende de información que no se encuentra incorporada al expediente o no resulta un hecho público y notorio, la situación merece un análisis más profundo.
a) En primer lugar, nos referimos al empleo en relación de dependencia, hipótesis en la cual, en la mayoría de las oportunidades los recibos de haberes acompañados por las partes como documental o remitidos por el empleador como informativa, resultan alejados de la oportunidad procesal para la cuantificación de los honorarios. A modo de ejemplo, un recibo de haberes acompañado por el progenitor de febrero de 2020 por la suma de $40.000, una informativa diligenciada al empleador a través de la cual se incorpora el recibo de haberes de mayo de 2020 por $47.000 y el expediente pasa a fallo para dictar sentencia en febrero 2021. Este ejemplo se agrava cuando los recibos de haberes son más antiguos.
b) También se encuentran en la misma situación aquellos acuerdos de cuotas alimentarias determinadas en una suma de dinero fija, sin ningún mecanismo de actualización, cuando el convenio resulta antiguo a la oportunidad para la regulación de honorarios. Por ejemplo, se establece una cuota de $12.000 el 1/11/2019 y se solicita la regulación de honorarios por ese convenio en febrero de 2021.
Frente a ello, esto es, lejanía en el tiempo de la variable a considerar para la determinación de la base regulatoria (monto de la cuota alimentaria), se presentan cuatro alternativas:
i) se difiere la regulación de honorarios para cuando exista base, cuantificándose honorarios provisorios en el equivalente a cuatro
ii) se ordena una medida para mejor proveer para contar con el monto de la cuota actualizada, como por ejemplo el libramiento de oficio al empleador para que informe el monto de la última retención;
iii) se procede a la regulación de honorarios definitiva con los valores de las cuotas alimentarias que están acreditadas en autos, en atención a que, puede pensarse, pesaba sobre el letrado interesado la actividad probatoria diligente tendiente a acreditar un mayor valor de la mesada alimentaria.
iv) se indaga en un mecanismo que sirva para actualizar el valor de la cuota alimentaria al momento más próximo al de la regulación.
A nuestro entender, esta última opción es la más adecuada por los siguientes argumentos:
a) en primer lugar, porque evita dilatar en el tiempo la regulación de honorarios que exhiben carácter alimentario;
b) en segundo lugar, porque mantiene incólume el valor del gaje profesional, garantizando la remuneración digna;
c) por último, porque resulta respetuoso de la manda normativa que impone al tribunal practicar de oficio la actualización del monto del juicio a la fecha de la regulación (arg. art. 30, CA).
d) No podemos dejar de señalar que, a veces, esa lejanía entre la fecha de la regulación con la prueba documental (recibo de haberes) resulta imputable al letrado (por no diligenciar el oficio al empleador o no acompañar los últimos recibos), pero otras veces, exceden esta actividad profesional ya que debe tenerse en cuenta:
d.1. La oportunidad procesal para ofrecer la prueba;
d.2. La etapa procesal en la que se incorpora esa prueba (el letrado diligente oficia al empleador en tiempo y forma, pero se dilata en el tiempo el dictado de la resolución entre la respuesta del empleador y el pase a fallo).
Sentado ello, procedemos a pasar revista a los mecanismos de actualización que pueden resultar aplicables.
Como señalamos, por imperativo de los arts. 30 y 33 del CA se debe efectuar una actualización de la base regulatoria al momento más próximo a la cuantificación del gaje profesional.
En las hipótesis apuntadas en el acápite anterior, entendemos que debe actualizarse el valor de la cuota alimentaria al momento de la regulación de honorarios, para lo cual se vislumbran distintos mecanismos:
a)
De esta manera, debe calcularse cuántos
Las ventajas que presenta este sistema son:
a.1. Por un lado, el
a.2. El
a.3. Por otra parte, este sistema postula la actualización de la base de cálculo a un valor referencial (que no necesariamente tiene que ser el real), con el único objeto de regular los honorarios profesionales y evitar que estos queden congelados a un monto antiguo.
En definitiva, existe una clara conexión o familiaridad entre la unidad de medida propuesta (
b) El SMVyM. Puede utilizarse también como pauta de actualización el SMVyM, efectuando el mismo procedimiento que el apartado anterior. Es decir, se calcula el porcentual del salario del alimentado con el valor del SMVyM a la fecha del último recibo acompañado y luego se utiliza el SMVyM actualizado a la fecha de la regulación.
Este mecanismo presenta como ventaja que ambos valores (haberes del alimentado y SMVyM) refieren a los ingresos de una persona humana, razón por la cual existe identidad de razón para usar este mecanismo y proceder a la actualización exigida por el CA.
Sin embargo, se constata en numerosas oportunidades una desactualización del SMVyM en relación con la inflación y al incremento salarial de los empleos públicos o privados. Por ejemplo, el SMVyM fijado en octubre de 2019 ascendía a la suma de $16.875 y no fue actualizado sino hasta octubre de 2020 en el que se estableció en la suma de $18.900, es decir, estuvo sin modificación a lo largo de un año.
c)
Sin embargo, a nuestro entender no existe relación alguna entre una variable alimentaria y el dólar estadounidense que permita utilizar este mecanismo para la cuantificación de los honorarios, a lo que se suma la dificultad de identificar qué cotización corresponde usar (comprador o vendedor, del Banco Nación o privado, etc.) y el eventual cuestionamiento de las partes con relación a este último aspecto.
d)
Puede utilizarse el índice inflacionario para actualizar el valor del haber a los fines de la regulación de honorarios. Sin embargo, esta alternativa presenta ciertos inconvenientes:
d.1. En primer lugar, en numerosas oportunidades los salarios no acompañan el incremento que arrojan las cifras de la inflación.
d.2. Asimismo, puede presentarse como controvertido por las partes las cifras tomadas en cuenta a los fines de la actualización de la base, ya que puede recurrirse a cifras oficiales (Indec) o privadas.
e)
Pensamos que es un mecanismo adecuado para llevar a valores actuales los salarios antiguos que obran en el expediente y, por otra parte, es la que viene impuesta por el art. 33 del CA.
f)
