ESCUCHAR
Nadie cuestiona la existencia de una crisis o emergencia social a partir de enero de 2002. Pero sí se advierten fuertes observaciones sobre los instrumentos normativos adoptados por el Gobierno para afrontarla y su correcta sintonía constitucional. Desde un primer momento, el art. 16, ley 25.561, de suspensión de los despidos sin causa, los alcances de la duplicación indemnizatoria y su decreto de puesta en vigencia, el Nº. 50/02, y la procesalización de los despidos sin causa mediante los decretos 264/02 y 265/02, movilizaron la doctrina nacional
. Los golpes normativos de los decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) N° 883 (27/5/02), N° 2639 (19/12/02), N° 662 (20/3/03), N° 256 (24/6/03), N° 1351 (29/12/03), 369/04 y 823/04 (28/6/04) llevando el medio año original de suspensión de despidos a casi tres años (desde 6/1/02 hasta el 31/12/04), han levantado cierta polvareda doctrinaria. En medio, la ley 25.820 modificó el artículo 1, ley N° 25.561, extendiendo la vigencia de la declaración de la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria hasta el 31/12/04, y la ley 25.877 (BO 19/3/04) alteró el sistema indemnizatorio básico a duplicar en caso de transgresión a la veda de despidos
. La andanada de DNU eriza la piel de más de uno. Se sospecha que son simples atajos destinados a sortear el Congreso de la Nación y a hacer posible políticas que de otro modo tal vez no soportarían el debate parlamentario (caso plan Bonex, suspensión de convenios colectivos, corralito bancario, etc.). Es un recurso normativo que ha provocado un fuerte rechazo doctrinario y siempre ha estado bajo aguda observación judicial por la sospecha de alteración manifiesta de la división de poderes que lleva en su génesis misma
.
Sobre la constitucionalidad de los DNU de suspensión de despidos aparecen varias posiciones. Un grupo integrado por Carlos Etala
, Ricardo Foglia
, Oscar Gerez
, Raúl Altamira Gigena
y Mariano Mark
sostiene directamente su inconstitucionalidad. Autores como Simón
, Carcavallo
y Litterio
han expresado críticas metodológicas y dudas sobre su constitucionalidad. Finalmente, estamos quienes desde el comienzo sostuvimos su constitucionalidad
, posición que compartimos con Grisolía y Hierrezuelo
y Alberto Bierembuam
. Los que adscriben a la primera posición afirman que se exceden las facultades establecidas en el art. 99 de la CN produciendo una ruptura de los equilibrios entre poderes al atribuirse el Ejecutivo facultades legislativas que afectan instituciones esenciales como lo es la alteración del sistema de protección contra el despido arbitrario aunque lo sea de manera temporal. Se remarca de manera muy especial el inc. 3 de esa norma esencial: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. De tal manera, se identifican los DNU de prórroga de la suspensión de despidos con instrumentos legislativos que invaden las incumbencias legisferantes. Tampoco se justifican los argumentos emergenciales esgrimidos en dichas normas de excepción. Se recuerda con vigor que “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, juntamente con el jefe de Gabinete de ministros” (art. 99, inc. 3 tercer párrafo). En el caso no se han dado las circunstancias de receso o imposibilidad legislativos y no existen razones de necesidad y urgencia para el dictado de esta medida. Se agrega que no se han sometido al Congreso ni han obtenido la aceptación de la Comisión Bicameral Permanente (art. 99 inc. 3 4º. párr., CN) –cuya ley de regulación nunca fue sancionada. Finalmente, se observa que el dictado de la ley 25.820 no ratificó la suspensión de los despidos ya que no modificó el plazo original del art. 16 de la ley 26.561
. No hay dudas de que se viene a alertar de buena fe sobre posibles confusiones institucionales: los argentinos tienen una larga experiencia de decretos leyes, leyes de facto y delegaciones o atribución de funciones legislativas impropias por parte del PEN. Hay que ser cuidadosos cuando un poder incursiona en la órbita de otro. Estas observaciones han encontrado eco en jurisprudencia aislada
frente a numerosos fallos que han acogido la procedencia de la indemnización aunque sin abundar sobre los aspectos cuestionados. Sí se han producido descalificaciones de constitucionalidad del decreto Nro. 50/02 por haberse otorgado efectos retroactivos al art. 16 de la ley 25.561
. Es de aclarar que las críticas se centran más en la suspensión de despidos que sobre otros aspectos de la política laboral del gobierno nacional instrumentada durante la misma época, es decir, los incrementos salariales y los planes sociales.
legislativa de las leyes 25.561 y 25.820
La ley 25.561 (texto ley 25.820) estableció en su art. 1: “Declárase con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 31/12/04, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente”. Estas bases fueron indicadas en lo que nos interesa, en su inc. 3, cuando se otorga mandato para emitir los instrumentos normativos destinados a “reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos…”. Naturalmente que el instrumento social central y más duro se insertó en el art. 16, ley 25.561: “Por el plazo de ciento ochenta días, quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiere de conformidad con la legislación laboral vigente”. Transcurridos casi dos años de vigencia de esa norma y a punto de caducar, la ley 25.820 (BO 4/12/03) ratificó en un todo el art. 1 y extendió la emergencia hasta el 31/12/04. Síntesis: el Poder Legislativo eligió como instrumento político de enfrentamiento de la crisis agudizada en el año 2002 la declaración de emergencia social, la delegación legislativa para mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos y la suspensión de despidos por 180 días. En cumplimiento de esa política legislativa, el PEN recurrió a los DNU para poner en marcha este conjunto de medidas: a) la prórroga de la suspensión de los despidos; b) la declaración de emergencia ocupacional creando el Plan Jefes y Jefas de Hogar por decreto 165/02 prorrogado sucesivamente por decretos 565/02; 39/03 y 1353/03; c) los decretos de aumentos salariales y no remunerativos 1273/02, 2641/02, 905/03, 392/03, 1347/03, y d) la elevación del monto del salario mínimo vital y móvil (SMVM), DNU 388/03 y 1349/03. Es decir que no sólo la suspensión de despidos formó parte de un plan de emergencia con varios instrumentos.
normativos empleados
A partir de lo expuesto en el punto anterior, hay que destacar en primer lugar que los medios jurídicos o instrumentales empleados no vienen a convertir al órgano emisor del DNU en un Poder Legislativo en sí, sino en ejecutor de una política de Estado establecida por el órgano legislativo original que delegó sus facultades de manera explícita y con claras bases generales de actuación. No puede confundirse esa delegación legislativa expresa con un arrebato de funciones legislativas al Congreso mediante DNU, como se vio de manera reiterada durante la década del noventa. El PEN no actuó autónomamente sino cumpliendo con una directiva del Legislativo: afrontar la emergencia social, mejorar el nivel de empleo y la distribución de ingreso. Es decir, el inc. 3º. del art. 1, ley 25.561, traducido en políticas de ayuda directa a los desocupados, fijación temporal de puestos de trabajo y sostenimiento de ingresos frente al deterioro inflacionario (incrementos de haberes y nuevo SMVM). Dicho de otro modo y en lo que hace a la suspensión de despidos: “Existió en el legislador una delegación de facultades positiva y expresa en el sentido de proteger el nivel de empleo, por lo que el decreto 883/02 es un reglamento de ejecución de un programa nacional de preservación del empleo”
. Debe tenerse cuidado de no recurrirse a vieja bibliografía constitucionalista ignorando que la reforma constitucional de 1994 estableció la excepción normativa del art. 97 admitiendo la delegación legislativa previa declaración de la emergencia con delimitación de las bases del ejercicio de esa indicación. Sólo si se piensa que la asamblea legislativa que implantó la ley 25.561 no sabía qué hacía cuando estaba “delegando al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la presente ley” a los efectos de garantizar la eficacia, oportunidad y hasta celeridad normativa que se requería para enfrentar una crisis que amenazaba con convertirse en una guerra social, se puede concluir que el PEN actuó por sí, no cumplió con lo que se le estaba mandando a hacer por los legisladores o disputó poderes normativos. Es cierto que el Congreso estuvo en funcionamiento durante el tiempo en que se dieron a conocer los DNU que nos ocupan, pero también es cierto que no actuó en ningún momento contra el PEN y dudamos que haya podido actuar con la celeridad necesaria para prorrogar los despidos
. Pero, además, la doctrina constitucional más calificada admite esta habilitación del art. 76, CN. Bidart Campos advierte que no existe opción libre para usar la delegación legislativa porque le exige que la excepción permisiva (delegación legislativa) sea concedida sobre “materias determinadas de administración” o de “emergencia económica”. En cuanto a la forma que asume esa delegación es un decreto que tiene “naturaleza material de ley y es expresión de la función legislativa delegada, porque el decreto que dicta el Ejecutivo equivale a la ley que el Congreso, al delegarle la función, se ha abstenido de dictar por sí mismo”. Y concluye: “Una vez que se coincide en reconocer al decreto emanado por delegación la naturaleza material de la ley, es preciso reconocer –a gusto o a disgusto de quien valora la cuestión– que el principio de división de poderes ha venido a atenuarse con la reforma. En resumen, el principio de ‘reserva de la ley’ ha cobrado un matiz diferente del que le atribuíamos antes de 1994”
. Sagüés coincide en los condicionamientos y amplitud de la facultad del poder delegante cuando hay emergencia pública. “En resumen, el texto (del art. 76, CN) parecería permitir delegaciones legislativas en cualquier ámbito, de haber emergencia pública”, advirtiendo con Cassagne que si el PE no está habilitado para dictar DNU sobre materia penal, tributaria, electoral o de partidos políticos (art. 99, inc. 2, CN) “por analogía tampoco debería estarlo para dictar decretos delegados”. Este concepto no hiere la cuestión aquí tratada que se refiere a materia de trabajo o seguridad social (art. 76 inc. 12, CN) y que escapa a esa imposibilidad
. De tal manera, el PEN está obligado a girar a la Comisión Bicameral los decretos producidos en base a la delegación legislativa, lo que fue cumplido por todos los DNU referidos, para su “control” (art. 100 inc. 12, CN) o “consideración” (art. 99 inc. 3). Si este Poder no ejerce esas facultades, no puede debilitarse o entenderse inconstitucional la norma. Cuando el Legislativo delega la facultad para legislar sobre materias determinadas, no puede entenderse que su mutismo constituya luego una derogación o rechazo tácito que debilite el decreto que se emite por aquella directiva. Y si la dificultad está en la falta de instrumentación legal de la Bicameral, no es facultad del PE legislarle o reglamentarle ese funcionamiento si aquella no lo hace, y no puede anularse la delegación legislativa porque no se ha creado el órgano de control. Pero además, el Poder Legislativo dio claras señales de aceptación de los DNU por
Desde otro punto de vista, frente a normas de contenido tan duro desde el punto de vista económico y jurídico, se ha discrepado abiertamente sobre su eficacia u oportunidad. Hugo Carcavallo las calificó desde un inicio como voluntaristas, “sin aptitud para detener o morigerar los efectos de una gravísima crisis”
. Foglia dijo: “La lamentable realidad es que a pesar del mecanismo instrumentado por el art. 16 de la ley 25.561, el nivel de ocupación del sector privado ha continuado descendiendo, hecho este que corrobora que las normas laborales por sí solas no crean ni destruyen empleos, lo que depende fundamentalmente de la actividad económica que es el motor del mismo”
. Para analizar el tema es necesario apelar a datos estadísticos. La conflictividad laboral dibujó una clara curva ascendente al impactar con mayor vigor la crisis en los comienzos de 2002 para ir descendiendo a niveles tolerables hacia 2003. A modo de ejemplo de lo ocurrido, en Córdoba se verificó la siguiente curva de conflictividad:
De otro lado, según el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social sobre datos del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, en el período que va desde el cuarto trimestre de 2002 a igual período de 2003, hubo 71.000 empresas –un 21,2% del total– que destruyeron empleo y una creación bruta de 488.000 puestos, en tanto que se destruyeron otros 295.000 empleos. El resultado de ese proceso es una generación neta de 193.000 ocupaciones. Ese avance indica claramente un cambio de tendencia respecto de los años anteriores. Sin embargo, aún no se recuperaron los 291.000 puestos destruidos entre los terceros trimestres de 2001 y 2002
. En 2002 se pidieron 200 mil prestaciones por desempleo, 100 mil en 2003 y 20 mil en los dos primeros meses del año 2004
. De tal manera, parece golpearse un dogma noventista: todas las reformas o medidas oficiales deben desmontar protección para generar empleo aun cuando el resultado fue lo contrario, esto es, una enorme crisis ocupacional. La realidad indicó otra cosa. Dos años y casi seis meses de suspensión de despidos (y de duplicación indemnizatoria) de la Ley de Emergencia Nro. 25.561(27) y sus prórrogas confirmaron que pueden convivir fijación temporaria de puestos de trabajo e incrementos salariales con creación de empleo, incrementos de la productividad y de recuperación económica. Conclusión: los instrumentos utilizados no han sido tan voluntaristas ni neutros. Es más, muchos sostienen que la clave de la recuperación económica del año 2003 y la reactivación del mercado interno fue precisamente la política laboral implementada con estos decretos y la inyección de recursos en los bolsillos de los más indigentes con los planes sociales. Inclusive algunos sostienen que fue más alentada desde el Ministerio de Economía que desde las centrales obreras.
En cuanto a la posibilidad de una revisión judicial de la constitucionalidad sustancial de las leyes 25.561 y 25.820 y los DNU emitidos en su cumplimiento y en especial de prórroga de la suspensión de despidos, no se advierten que transgredan los parámetros de existencia real y manifiesta de emergencia, fin público, transitoriedad y razonabilidad de los instrumentos empleados, conforme la conocida doctrina de la CSJN establecida a partir de “Peralta Luis y otros c/Estado Nacional” (CS 27/12/90). La emergencia social fue declarada por el Congreso de la Nación y ha tenido múltiples datos que la corroboran; el fin público de las medidas resiste cualquier análisis y la transitoriedad queda evidenciada por prórrogas con acotamiento en sus alcances y períodos cada vez más breves. En cuanto a la razonabilidad, es cierto que significan una carga económica anexa para los empleadores y que se puede invocar afectación del derecho de propiedad (art. 17, CN). Esa mayor carga económica, empero, no se presenta contraria a la protección contra el despido arbitrario o la garantía de retribución justa consagrada en el art. 14 bis de la CN, ya que éste no indica sus modalidades ni graduación o procedimientos para la puesta en marcha de esa garantía. Ello queda derivado a la legislación, la que tiene previsto sistemas indemnizatorios ordinarios mediante las leyes 20.744 y los estatutos especiales. Pero la legislación puede también variar cuando cambian las condiciones y las políticas gubernamentales. Muestra de ello es la ley 25.877, que ha incrementado relativamente el costo del despido. La variación de una carga económica es evitable con el recurso de no despedir o, en su caso, transitar el procedimiento preventivo de crisis para luego acudir al art. 247, LCT, esgrimiendo causales económicas (Dec. 264/02). La modificación salarial ha significado en el sector exportador un mínimo de esfuerzos ya que se reconoce que los salarios pagados internamente pueden ser solventados sin ningún tipo de inconvenientes. En otros sectores ha significado ciertamente un incremento de costos, pero ha sido trasladado a los precios. En todos los casos, había una modificación peyorativa de los contratos individuales de trabajo por el efecto inflacionario que el Estado no pudo desconocer y debió ser corregido en uso de su poder de policía y como garante de la paz social. En ese sentido, se puede agregar que el fundamento de las medidas instaladas por esta legislación especial “radica en la Teoría del Esfuerzo Compartido y en la idea de que las consecuencias de la emergencia no deben recaer exclusivamente en un determinado sector de la sociedad sino, por el contrario, alcanzar de manera equitativa a todos, a fin de que el esfuerzo sea proporcional a las posibilidades de cada uno”. Y además “la ley 25.561 únicamente se activa si existe la conducta disvaliosa realizada por la accionada, es decir, si se produce un despido injustificado; caso contrario, la norma resulta neutra para el contrato de trabajo”
. Esta es una cuestión de política de Estado que implica la postergación de algunos derechos del empresario como es el de la organización de su empresa y la decisión de continuar o no teniendo como dependientes a determinados trabajadores
. En cuanto a los decretos que han establecido aumentos salariales, oportunamente, la CSJN se pronunció en el conocido caso “Prattico c/ Basso y Cía.” (20/5/60) admitiendo la delegación efectuada por el Poder Legislativo y ejercer el poder de policía destinado a preservar los ingresos
.
A) El procedimiento de instrumentar políticas de emergencia mediante decretos de necesidad y urgencia despierta serias prevenciones y debe ser analizado con sumo cuidado a los fines de evitar la alteración de la distribución constitucional de poderes. B) Los DNU de suspensión de despidos, incrementos de haberes y planes sociales, fueron emitidos por delegación legislativa expresa del Congreso de la Nación en base al art. 76 de la Constitución Nacional en el marco de la declaración de la emergencia social y con claras directivas predeterminadas. C) En tanto el PEN restringió los DNU a las bases dadas por el Poder Legislativo requiriendo el control o participación de la Comisión Bicameral, y este poder no actuó observando, revisando, rectificando, rechazando o derogando lo actuado por aquél, no puede entenderse que son normas invasoras o desconocedoras de la división de poderes o que han perdido validez normativa por falta de ratificación. D) El Poder Legislativo convalidó los DNU por omisión al no tratarlos y por acción al prorrogar la ley 25.561 por ley 25.820. E) Los cuestionamientos de inconstitucionalidad de los DNU de prórroga de despidos son aplicables a los de incrementos salariales. De admitirse su procedencia, se alteraría la seguridad jurídica de los contratos individuales de trabajo, lo que está vedado por el segundo párrafo de art. 76, CN, y se llegaría al absurdo de propugnar que lo percibido por los trabajadores deba ser restituido. F) En términos de política normativa sustancial, los DNU han contribuido a preservar la paz social y hasta son destacados como impulsores de la recuperación económica provisoria del país durante el año 2003. G) Las normas de emergencia se ajustan a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto se fundan en la existencia real y manifiesta de emergencia, fin público, transitoriedad y razonabilidad de los instrumentos empleados. H) La imposición de una mayor carga económica al reajustarse los haberes o suspenderse los despidos mediante la legislación de emergencia se funda en la imposición del esfuerzo social compartido o solidaridad social y la necesidad de que el Estado garantice, mediante el uso del poder de policía, el orden público laboral mínimo frente a la alteración peyorativa y objetiva de los contratos individuales por el efecto inflacionario y la amenaza cierta de que se profundice la crisis ocupacional y se altere la paz social. ■
<hr />
