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Es pacíficamente aceptado que el Derecho del Trabajo se origina o nace como derecho nuevo ante la imposibilidad del derecho tradicional vigente, a través de sus ramas civiles y comerciales, de dar una respuesta acorde con la regulación de la labor desarrollada por el ser humano, que ponía en su realización toda su integridad y que por lo tanto no podía ser tratado como una fuerza del mercado, más allá de que para determinar el precio o valuación de su labor se recurra a instrumentos propios de la economía política, con especial referencia a las leyes de la oferta y la demanda
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Esta labor que origina lo que la Iglesia va a denominar “la cuestión obrera”, necesitaba un mecanismo de contención a través de la legislación heterónoma, ya que la autonomía de la voluntad se tornaba insuficiente para evitar los abusos empresariales por un lado, y por el otro, la revuelta de los trabajadores generaba graves problemas sociales que determinaron que el Estado tuviese que tomar cartas en el asunto
para establecer los “principios que han de dar a esta contienda la solución que demandan la verdad y la justicia”
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En ese contexto y en esa idea es que a principios del siglo XX surgen aquellas normas nacionales que tienden a lograr por vía legislativa la equiparación de la situación desigual de las partes, otorgando ventajas procesales y sustanciales a quien poseía una desigualdad fáctica en su poder de negociación.
Mario de la Cueva sostiene que “por su origen, por su esencia y por sus fines, el Derecho del Trabajo es un derecho polémico; lo es por su origen porque fue producto de una lucha real; por su esencia, porque combatió un derecho civil defensor de los poseedores de la tierra y de la riqueza con la idea de un derecho nuevo, el derecho del hombre que entrega su patrimonio originario, que es su energía de trabajo, a la sociedad y a su economía, de donde adquiere el derecho a un ingreso remunerado, suficiente y justo; porque se presentó en la historia con la pretensión de romper la dicotomía del derecho en público y privado y demandó su reconocimiento como un tercer género, al que por su oposición al derecho individualista de la sociedad burguesa se ha dado el nombre de “derecho social” y porque tuvo la aspiración de quebrar la idea de un derecho regulador de un intercambio de prestaciones patrimoniales para convertirse en el estatuto que procura dar satisfacción a las necesidades del hombre que trabaja. Y lo es por sus fines, porque pasó sobre la concepción filosófica del hombre como una abstracción y se dirigió al hombre real, al que cultiva los campos o pone en acción a las máquinas; porque en el dilema de la economía como fin, que es la tesis del capitalismo o el hombre, el derecho del trabajo proclama el primado del segundo y de los valores humanos”
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En ese sentido, en la legislación positiva argentina, al dictarse la Ley de Contrato de Trabajo como marco regulatorio del trabajo dependiente en la esfera privada, en la Exposición de Motivos se expresó, al señalar los principios generales que orientaban el proyecto: “El primero y central principio está dado por la transmisión a la ley de la idea de justicia social. El siguiente es la prolongación de esta idea en el principio protectorio que orienta el derecho del trabajo y su destino: el hombre que trabaja. Va implícita en ello la subordinación de la economía al derecho y de allí mismo que no se vacila en consignar además que las desigualdades que se crean y consagran por la ley constituyen una forma de compensar las desigualdades que de por sí se dan en la relación objeto de la regulación. A la igualdad de las partes que suponen otras regulaciones de figuras contractuales, opone la presente la realidad de una desigualdad que la ley intenta corregir”.
Una de las herramientas con las que cuenta el legislador estatal para lograr el proclamado fin de igualar a los desiguales es la utilización de principios propios y autónomos del Derecho Social, que se adecuen al molde que se pretende forjar y que luego deberá utilizar el juzgador al momento de decidir el conflicto.
En ese sentido y tomando la definición que da el profesor argentino Jorge Rodríguez Mancini, se puede convenir que los principios del Derecho del Trabajo son “las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídico–laboral, que extienden su eficacia no sólo al momento de formación del régimen regulador de las relaciones laborales, sino también a la etapa de exigibilidad de los derechos”
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Conforme pacífica enumeración, tomando la excelente obra del profesor uruguayo Dr. Américo Pla Rodríguez
, podemos clasificarlos en:
Principio protectorio del cual se consideran tres supuestos: 1.
Principio de irrenunciabilidad.
Principio de continuidad de la relación laboral.
Principio de primacía de la realidad.
Principio de la buena fe.
Principio de razonabilidad.
Principio de trato igualitario y no discriminatorio.
Principio de gratuidad.
No interesa en esta ponencia el análisis de los principios en forma individual o particular; solamente debe destacarse que a través de la utilización de tales herramientas, corresponderá al juez del Trabajo en su análisis concreto del caso sometido a decisión aplicar aquellas normas o interpretar las situaciones fácticas traídas a resolución, en un modo acorde con dicho molde que debe ser insertado, como se propugnará infra, dentro de un respeto irrestricto de los derechos humanos de la persona, entre los cuales, adelantamos ya, entendemos que debe incluirse al derecho a trabajar en empleo decente y dignamente remunerado
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En esa línea de avance y de compromiso con la materia analizada, con fecha 10 de diciembre de 1998 los cuatro presidentes de los países miembros del Mercosur suscriben la Declaración Socio–Laboral que, entre otras cosas, destaca el apoyo a la declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y donde, si bien se admite la necesidad de flexibilización de determinadas condiciones de trabajo en función de la globalización de la economía, también determina el reconocimiento de un nivel mínimo de derecho de los trabajadores. En el detalle posterior consagra los siguientes derechos individuales: 1) No discriminación; 2) Promoción de la igualdad; 3) Eliminación del trabajo forzoso; 4) Prohibición del trabajo infantil y regulación del trabajo de menores; 5) Derecho del empleador a organizar su empresa.
Existen también derechos colectivos reconocidos vinculados con el accionar gremial y derechos de la seguridad social que configuran el aspecto normativo de la Declaración Socio–Laboral.
Se discute cuál es la naturaleza jurídica de la Declaración Socio–Laboral del Mercosur. Así, hay autores que sostienen que al no estar enumerado entre las fuentes de cumplimiento obligatorio de los art. 41 y 42 del Protocolo de Ouro Preto, tendría simplemente un carácter de contenido moral no vinculante. Sin embargo, otros autores como Rodolfo Capón Filas consideran que desde el punto de vista sistémico, la Declaración es superior a las leyes porque surge del Tratado del Mercosur (CN Argentina art. 75, inc. 22) por lo que sería directamente operable
. Oscar Ermida Uriarte sobre el particular afirma: “La evidencia de que no parece razonable sostener que una Declaración solemnemente proclamada por los jefes de Estado de los países partes de un bloque regional, luego de haber sido larga y minuciosamente negociada con participación de gobiernos y actores sociales durante años, termine siendo una pura manifestación de deseos irresponsables –en el sentido de que no genera ninguna clase de compromiso, vínculo u obligación–, legitima el esfuerzo de descubrir cuál puede ser la naturaleza de un instrumento de este tipo que le garantice alguna eficacia jurídica y que lo convierta en un documento de alguna utilidad judicial”
. En ese sentido, el maestro uruguayo da tres respuestas o alternativas posibles: a) que se la considere integrando el bloque de constitucionalidad como fuente de (re)conocimiento de los Derechos Fundamentales (art. 33 de la CN argentina; 5, apartado 2 de la brasilera; 45 de la paraguaya y 72 y 332 de la uruguaya); b) que se adscriba a la tesis de la superioridad del Derecho Internacional y la mayor jerarquía de sus declaraciones; c) que integre el “jus cogens”
, conformando así un Derecho Universal de los Derechos Humanos. Mansueti, por su parte, adhiriendo a dicha posición expresa que desde el punto de vista jurídico, el Derecho Internacional Público ha reconocido la figura de los acuerdos ejecutivos (
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En sentido contrario a esa posición, el profesor paraguayo Dr. Jorge Darío Cristaldo Montaner señala que: “A pesar de haberse cumplido formalmente con los mecanismos institucionales previstos en el Tratado de Asunción y en el Protocolo de Ouro Preto, la Declaración Socio–Laboral del Mercosur no integra un cuerpo de normas jurídicas vinculantes para los Estados Partes ni (son) autoejecutables para los operadores jurídicos del fenómeno laboral en el ámbito del Mercosur… no constituye la expresión de voluntad oficial institucional del Mercosur, la que debe expresarse mediante decisiones (CMC) o resoluciones (GMC) o directivas o propuestas (CCM) para que sean obligatorias para los Estados. Tampoco está prevista la Declaración como acto jurídico dentro de las modalidades de los actos formales del Mercosur”
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Dentro del ordenamiento constitucional argentino se podría sostener que conforme al art. 75 inc. 24 de la CN, se requiere la positivización para su operatividad jurídica, al establecer: “Corresponde al Congreso… aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”, por lo que, hasta que no se diera ese procedimiento, carecería de tal fuerza operativa.
No obstante no puede obviarse que, a su vez, el tratado del Mercosur en sus considerandos señala que la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados nacionales, a través de la integración, constituye condición fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social.
En la faz ya positiva, el párrafo final del art. 1 plantea este problema señalando que existe el “compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”. Por lo demás, como bien han señalado, entre otros, los autores precitados, no puede admitirse que el Estado se comprometa solemnemente a cumplimentar determinadas normas de protección que hacen a la conciencia jurídica universal y que, verificado su incumplimiento, no exista posibilidad interna o supranacional de sanción efectiva y no meramente moral.
Para verificar el contexto en el que estamos desarrollando debemos especificar cuáles son aquellos derechos humanos consagrados por los Pactos Internacionales que han generado el consenso universal, tomando como parámetro lo que se estipula en el propio Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”.
En ese sentido, el art. 3 expresa que “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.
En esa línea de reconocimiento, los artículos sucesivos del Pacto celebrado en 1948 en la Asamblea de las Naciones Unidas determinan como contraria una serie de normas atentatorias contra la dignidad de la persona, a saber: a) el sometimiento a esclavitud; b) el sometimiento a torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; c) la detención o el destierro arbitrario; d) la violación de la presunción de inocencia; e) la injerencia en su vida privada, en su honra o en su correspondencia; f) las restricciones a la libre circulación o a la libre elección de su residencia.
Consagra también una serie de aspectos positivos como el reconocimiento a la personalidad jurídica, a la igualdad ante la ley, al debido proceso judicial y al derecho al asilo político.
Los sucesivos pactos internacionales y regionales han admitido como tales a dichos derechos, y así tenemos la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948; la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, de 1969) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobados por la Resolución 2.200 de la ONU, abiertos a la firma en la ciudad de Nueva York el día 19 de diciembre de 1966.
El art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa:
1.Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2.Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
3.Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
En Argentina, con la reforma constitucional de 1994, dichos Pactos Internacionales tienen jerarquía constitucional y prevalencia sobre la normativa positiva interna, en caso de confrontación con ella.
Corresponde, entonces, establecido el marco constitucional del derecho al trabajo, verificar qué es lo que debe entenderse por tal.
Horacio de la Fuente sostiene: “El derecho a trabajar, cuya importancia y trascendencia nadie desconoce, no se agota, ni mucho menos, con la percepción de las remuneraciones. Es fundamental que el trabajador pueda concretar la prestación de sus servicios como forma insustituible de realizarse socialmente y de desarrollar su personalidad; derecho que trasciende el mero interés individual…”
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Es decir, queda claro que cuando hablamos del derecho a trabajar, estamos sosteniendo que quien tiene aptitud para desarrollar tareas remuneradas debe tener algún tipo de garantía estatal para poder cumplimentar dicho derecho humano fundamental.
Los conflictos que se plantean en el mundo jurídico pueden tener soluciones autocompositivas y heterocompositivas.
En amplias esferas del derecho civil y comercial, en el orden nacional pero especialmente en el orden internacional, las partes pueden descartar ciertas fuentes y someterse a las reglas de equidad o criterios de justicia, eligiendo libremente a un particular para procesar y sentenciar un litigio cuando ello es posible en orden a la disponibilidad del derecho en controversia.
En materia laboral, estando en juego el orden público, la solución de la controversia debe emanar del fallo judicial –la sentencia–, norma jurídica que ha perdido sus caracteres de general y abstracta al contener ahora una declaración particular respecto de sus destinatarios. Se trata de una norma completa –conjunto de normas fragmentarias necesarias para resolver– aplicada al caso. La aplicación de la norma se lleva a cabo encuadrando el caso real en el tipo legal y en la consecuencia jurídica de la norma y actualizando luego esta última.
En el derecho positivo argentino, el art. 15 del Código Civil, prohibiendo el “
imponen recurrir a la analogía y a los principios generales, institutos que tienen un estrecho vínculo toda vez que la analogía entre dos casos sólo se justifica si ambos estriban en un principio común. En ambas hipótesis se recurre a la Justicia formal bajo la condición de que, si el precepto o el principio fuesen justos, sería igualmente justo solucionar el caso actual conforme al uno o al otro
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El citado art. 11, LCT, remite asimismo a la equidad, obviamente respetando el principio de irrenunciabilidad laboral y asegurando mínimos inderogables de orden público, no sólo referidos al aspecto salarial sino a la integridad misma del trabajador.
Si el método de la autointegración no da resultado por razones históricas o dikelógicas, hay que regresar al meollo de la justicia, cobrando especial significación la legislación supranacional en materia de derechos humanos.
El Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba ha sostenido que: “El derecho a la vida y a la integridad personal (Constitución de la Nación, art. 75 inc. 22; Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 3; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 4 y 5; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6) …derechos fundamentales, no deben ser reducidos al estrecho punto de vista según el cual lo único asegurado es la eliminación de la persona, sino también al de las condiciones que los hacen posibles… El derecho a ser resarcido en tal supuesto no puede considerarse exclusivamente bajo la órbita del derecho a la propiedad, ya que la lesión a la capacidad laborativa afecta algo más que el patrimonio del damnificado porque se vincula con el derecho a la incolumidad de la propia persona pues es ésta quien sufre la disminución física o psíquica que compromete su proyecto de vida”.
En el caso tachó de inconstitucional la norma porque “no se trata sólo de la restricción o la limitación al derecho de propiedad, porque de rebote resultan afectados otros derechos constitucionales de naturaleza extrapatrimonial y de rango prevalente” que no pueden ser restringidos aun en situaciones de emergencia (Alterini, ob. cit., p. 1302)
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Con la aprobación de la Convención de Viena, Argentina no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, en especial las normas de Derechos Humanos, que como se analizara precedentemente tienen jerarquía constitucional, ya que el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional así lo señala respecto de los tratados internacionales allí enumerados.
También en materia de Derecho Internacional Laboral, la gran producción de normas protectorias emana de los Convenios Internacionales de la OIT.
Sin embargo, se ha destacado que lamentablemente el talón de Aquiles de la OIT es el requisito de la ratificación parlamentaria para la vigencia de los convenios en cada Estado, propugnándose la eliminación de dicho requisito a fin de permitir la vigencia automática y autoejecutable de la normativa internacional en todos los países miembros de Naciones Unidas
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En esta dirección, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha sostenido: “Respecto del valor de los pactos internacionales en materia de derechos humanos y su efecto operativo y multiplicador en los más diversos aspectos de la vida humana, en que la dignidad del hombre se ve afectada, se ha abierto una constante y sostenida jurisprudencia tanto en ámbitos americanos como europeos. En cuanto al deber emergente del art. 2º del Pacto de San José de Costa Rica, de adecuación de la legislación interna al texto de la convención, el mismo puede ser cumplido por la jurisprudencia y no únicamente por la legislación formal. Ello así puesto que esa norma define la obligación de dictar medidas legislativas o de otro carácter para cumplir el propósito de adecuación”
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Una interpretación por analogía de la recomendación del Alto Tribunal permitiría a los jueces la aplicación directa del paradigma de “trabajo decente” propuesto por la OIT.
De este modo se explicitará una respuesta jurisprudencial armónica y efectiva en todos los países miembros, contrapartida de una economía globalizada.
1) El derecho posmoderno presenta un alto grado de complejidad caracterizada por la multiplicación de los niveles de poder, la crisis de los modelos de Estado liberal y asistencial y la proliferación de nuevas formas de autorregulación de los operadores económicos transnacionales cuyo poder supera a los Estados y se traduce en muchas ocasiones en la paradoja de que sean los propios grupos de presión, las “fuentes creadoras” de normas que indemnizan los daños por ellos causados
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De esa manera leyes financieras, que en oportunidades ni siquiera coinciden con los intereses del sistema productivo, se aplican despiadadamente al mercado laboral.
2) A estos fenómenos se agrega la autopercepción de dignidad y libertad por parte del propio trabajador que considera a sus prestaciones como independientes, captadas por los institutos civiles o comerciales de trabajo autónomo, una de las caras del individualismo exacerbado que atomiza y prácticamente diluye la fuerza de los reclamos sociales.
3) Sin embargo, se advierte que tanto el constitucionalismo social como la normativa supranacional garantizan los derechos que hacen a la persona en su integridad.
4) Los jueces deben fallar conforme el derecho positivo respetando el núcleo de derechos fundamentales que inspiran los principios positivos que conforman la conciencia jurídica universal, integrando en aquellos casos que la legislación local sea renuente a cumplir con los pactos internacionales, a través del activismo judicial, el derecho humano reconocido por normas jerárquicamente superiores, aunque de fuente extranacional.
5) Debe tenerse siempre presente que el fin último de toda construcción dikelógica debe ser el hombre.
Esta directriz fundamental debe iluminar al intérprete al momento de sentenciar, priorizando la dignidad humana por encima de los medios técnicos y financieros, y no a la inversa, como parecen traslucir algunos decisorios economicistas que supeditan el derecho a la conveniencia de las inversiones de capital.
6) En esta hora de crisis del empleo, del avance desmesurado de la precarización laboral y de la negociación peyorativa, corresponderá al juez del Trabajo, como intérprete de la norma constitucional, bregar para que se cumpla con los postulados de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en materia de reconocimiento del derecho laboral más elemental, que es el derecho al trabajo, teniendo presente que como sostiene Alain Supiot
“el rol del juez no es el de aplicar las leyes reales o supuestas de la economía, es el de aplicar las leyes y sólo las leyes. Y si ha de acompañar y favorecer los cambios de la sociedad en la que vive, debe vigilar para que las relaciones de trabajo continúen bajo el imperio del derecho, es decir, y de modo conciso, para que continúen siendo relaciones civilizadas” ■
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