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y las provincias. Proyectos de Tejedor,
y de 1881. El Código de 1886.
Por expresas disposiciones de la Constitución, lo relativo a la ley penal es de exclusiva competencia del Poder Legislativo nacional, de modo que la materia que corresponde a los delitos es ajena a los poderes de las legislaturas de provincia. Por eso es que en el país rige un solo Código Penal, fenómeno que no ocurre en otras federaciones en las que los estados que las integran se han reservado el poder penal, y por eso existen tantos Códigos penales como estados reunidos en federación.
Sancionada ya la Constitución de 1853, y en su virtud, el presidente Mitre encargó a Carlos Tejedor la tarea de elaborar un Código Penal, tarea que fue cumplida en dos etapas. La primera parte se concluyó al comienzo de la década de 1860, y la segunda, poco tiempo después. Lejos de ser considerado por el Congreso, el destino de la obra de Tejedor llegó a su fin cuando una comisión, designada al efecto por el Poder Ejecutivo, elaboró un nuevo proyecto que fue concluido en 1881, al que conocemos como Proyecto de Código de 1881, que corrió igual suerte: no fue objeto de consideración alguna ni por diputados ni por senadores. En esta oportunidad, los comisionados fueron Sixto Villegas, Andrés Ugatriza y Juan García. Mientras el tiempo transcurría, algunas provincias habían sancionado sus Códigos penales; Córdoba y San Luis adoptaron al Proyecto de 1881, mientras que Buenos Aires hizo lo propio con el que había preparado Carlos Tejedor.
Esta historia se prolongaría hasta 1886, año en el que, por fin, el Congreso resolvió sancionar el Código Penal que comenzó a tener vigencia en 1887. Para aquel entonces, habían trascurrido nada más, ni nada menos, que treinta y tres taños, tiempo que el Poder Legislativo necesitó para dar cumplimiento a la Constitución y de esa forma unificar la ley penal en todo el país. El poder local llegaba a su fin, aunque las provincias se reservaron para sí la facultad de legislar sobre contravenciones. Esta materia fue conservada por ellas y no delegadas a la Nación. De ahí la existencia de tantos Códigos de Faltas como provincias forman el Estado federal.
La ley de 1886 fue sancionada dentro de un marco de escaso prestigio, hasta el punto de que en las propias esferas oficiales se llegó a sostener, para justificar su sanción, que era mejor tener un Código Penal malo como era el que se sometía a votación, que no tener nada. En cierto modo, los diputados y senadores tuvieron que invocar un estado de necesidad y justificar un mal para evitar se siguiera cometiendo otro mayor.
Sin prestigio, y con mayores defectos que virtudes, nació el primer Código Penal argentino, cuya principal fuente era el trabajo de Tejedor y un conjunto de leyes europeas y de América del Sur que para aquel entonces ya formaban parte de la historia. Entre este conjunto es suficiente recordar al C. Penal español de 1848 – 1850, que fuera sustituido en su totalidad en 1870. Reformado parcialmente en 1903, el Código de 1886 conservaría su vigencia hasta 1921.
La necesidad de sustituir el Código se hizo sentir nuevamente en 1890, cuando el Poder Ejecutivo designó una comisión que tuvo por encargo la redacción de otro proyecto. Esta vez, la designación recayó en conocidas personalidades allegadas a la cátedra universitaria y a la magistratura judicial. Para ello, fueron designados Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero y Nicolás Matienzo, quienes presentarían en 1891 un proyecto de Código que fue, a pesar de ciertas críticas más bien aisladas, el más ilustrado de la época. La obra estuvo precedida de una valiosa exposición de motivos, y con la particularidad de que en cada disposición se citan leyes nacionales o extranjeras a título de concordancias que son útiles como guías y como referencias de carácter orientador
Digamos, en síntesis, que este antecedente fue el más valioso del siglo 19, porque su base principal es el C. italiano de 1889, que a su vez recibió particular influencia del monumental Programa del derecho criminal de Francesco Carrara, genial obra que, sin duda, gravitó en los comisionados según lo destacan en múltiples oportunidades. En síntesis, el Proyecto de 1891 fue, es y será una elaboración jurídica con gran respaldo científico.
Sin embargo, corrió idéntica suerte que los anteriores. Recibió parcialmente tibia adhesión por parte de una de las Cámaras del Congreso, y no mereció consideración alguna por la restante. A pesar de todo, quedó instalado en el país el progreso de la cultura jurídico-penal que provenía de la misma ciencia que había iluminado al C. italiano de 1889.
Corría el mes de diciembre 1904 cuando el presidente Quintana emitió un decreto por el cual designó una gran comisión que tendría a su cargo, entre otros asuntos legislativos, la revisión del Código de 1886. La Comisión quedó integrada por cinco jurisconsultos y un médico; fue presidida por Diego Saavedra, y el cordobés Cornelio Moyano Gacitúa fue distinguido como uno de sus integrantes.
El 10 de marzo de 1906 el Proyecto se elevó al Poder Ejecutivo, y constituyó el antecedente que resucitaría Rodolfo Moreno para elaborar sobre su base el Proyecto de 1917, antecedente inmediato del Código de 1921. Digamos que la Comisión de 1904 siguió los pasos del de 1891, y con ello, salvo contadas excepciones, aceptó idénticos principios.
Como novísima institución, adoptó la condena de ejecución condicional según lo recomendaban las conclusiones del Congreso de Roma de fines del siglo 19.
¿Quién fue Rodolfo Moreno (h)?
Nació en 1879 en Buenos Aires; se graduó de abogado y hasta su muerte en 1953, ejerció el periodismo, la política y la diplomacia, permitiéndole desenvolverse con eficaz solvencia y éxito en la pesada carga que le sería la presencia de los catedráticos porteños de Derecho Penal como Ramos, Peco y Gómez, quienes habían adherido con decidida firmeza a las teorías de los italianos César Lombroso y Enrico Ferri.
En síntesis, para esta nueva ciencia, la culpabilidad individual, es decir, la comprensión de la criminalidad de lo que se hace o se deja de hacer, fue sustituida por la peligrosidad. La pena ya no debía ser impuesta retributivamente por la destrucción dolosa o culposa del derecho ajeno, sino por el peligro que representaba ser tal cual se era; incluso, antes de cometer un delito. Lo que en realidad y en verdad hacía la teoría sobre el estado peligroso, era poner en estado peligroso a la libertad.
Las pretensiones lombrosianas no pasaron; el diputado Moreno les puso freno, y salió airoso. Como dijera Sebastián Soler, la ley no podía conceder a los médicos – que eran los facultados para determinar la peligrosidad–, lo que la Constitución prohibía a los jueces. El libre albedrío pudo más que el determinismo.
Sancionado el Código de 1921, Moreno publicó lo que constituiría su máxima obra jurídica que tituló El Código Penal y sus antecedentes, editada en 1922, con una extensión de siete volúmenes. Sin duda, esta obra ha constituido –y constituye– un valiosísimo aporte histórico de gran utilidad. Ningún tratado de Derecho Penal argentino ha dejado de considerarla, y ningún tratado ha omitido sus opiniones y reflexiones sobre la interpretación de la ley.
Constituida la Comisión especial de legislación penal y carcelaria de la Cámara de Diputados, Moreno fue su presidente y estuvo integrada por Carlos Pradera, Jerónimo del Barco y Delfor del Valle. La secretaría fue cubierta por Antonio de Tomaso.
A igual que los anteriores, el articulado del Proyecto se halla precedido de una exposición de motivos que más bien es de reducida extensión. En la edición que ordenara la Cámara de Diputados en 1917, los fundamentos quedaron expuestos en algo más de cien páginas.
En materia de penas, la reforma fue importante porque, por un lado, la sanción penal se limitó a la pena privativa de la libertad, a la multa, y a la inhabilitación. A diferencia de los proyectos anteriores, la Comisión no legisló sobre la pena capital; la pena de muerte quedó excluida, no obstante que en la Cámara de Senadores prevaleciera lo contrario. Al final, el Código fue sancionado como lo establecía el Proyecto de 1917. Entre otros fundamentos, en la exposición de motivos, se lee: “El condenado debe vivir para reparar el perjuicio a la víctima y a su familia, debe devolver el mal que causó con los bienes que derivan de su acción y no imponérsele la deserción forzosa que significa su eliminación definitiva”.
El 16 de julio de 1917, la Comisión en pleno elevó el Proyecto a la Cámara de Diputados, y en sus últimos párrafos expresa: “Sólo resta desear que la obra sea suficiente para el bien del país y para su desenvolvimiento jurídico; y que V.H. le preste en el momento oportuno la sanción que merece una reforma tan reclamada y tan trascendental”.
Sobre la base del Proyecto de 1917, el Código Penal fue sancionado en 1921. Desde 1853 hasta ese entonces, habían transcurrido 68 años■
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1) Ver Laje Anaya Justo, “Los antecedentes del Código Penal”, Jurisprudencia argentina, Doctrina, 1072. “La prosapia del Código Penal de 1921”, en Breves estudios de Derecho Penal, 2ª. Parte, Lerner, Córdoba, 2013, p. 46. Moreno Rodolfo (h), Manuscritos, Biblioteca Facultad Derecho, Córdoba.
