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El derecho penal en un Estado social ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia merecen la protección del derecho penal se denominan “bienes jurídicos”.
Ahora bien, sostener que el derecho penal sólo deba proteger bienes jurídicos no significa que todo bien jurídico deba ser protegido penalmente ni que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención del derecho penal. No se deben confundir los términos “interés”, “bien jurídico” y “bien jurídico penal” y dentro de los bienes jurídicos penales, los supraindividuales y los individuales.
No podemos negar que la sociedad actual considera prevalente proteger intereses que se conciben según los nuevos avances de las distintas ciencias, y el derecho penal debe acompañar con mucho esfuerzo esta modernización asumiendo los nuevos problemas sociales con debida intervención y no quedarse estático frente a la evolución de la sociedad dejándola desprotegida frente a estos nuevos ámbitos.
La sociedad moderna es una sociedad de riesgo y los beneficios que estos riesgos dan a la sociedad lo justifican, pero al mismo tiempo exigen la protección para poder ejercer realmente la libertad.
En la actualidad y con el desarrollo de un Estado social y democrático de Derecho es innegable la importancia atribuida a determinados intereses colectivos. Tan trascendentes son que merecen protección jurídica y tienen la consideración de bien jurídico. Pero para que un bien jurídico además pueda considerarse bien jurídico penal es preciso que tenga “suficiente importancia social” y “necesidad de protección por el derecho penal”.
Si nos detenemos a analizar las distintas Constituciones modernas veremos el reconocimiento constitucional a intereses colectivos como derechos sociales que merecen protección. Esto es determinante para saber si nos hallamos en presencia de un interés fundamental para la vida social que reclama protección penal; pero junto a este fundamento es preciso destacar la exigencia del elemento de lesividad para que un hecho adquiera relevancia penal, y para que exista relevancia penal de un hecho es necesario en cada caso concreto un determinado grado de afectación.
Es en la concepción de un Estado social y democrático donde se legitima la función de prevención con el fin de proteger a la sociedad, exigiendo la necesidad social la intervención penal para hacer efectiva esa protección.
Los delitos de peligro son la nueva expresión del estado actual del derecho penal. El nuevo derecho penal se caracteriza por la protección que concede a los bienes supraindividuales y los tipifica como delitos de peligro.
Esta nueva posición del derecho penal integrada por los delitos de peligro se enfrenta con el sector del derecho penal clásico que está integrado por los delitos de lesiones de bienes jurídicos individuales, lo que implica una pugna entre las posiciones que sostienen la ampliación punitiva del Estado (nuevo derecho penal) y la otra, el sector que sostiene la reducción de la legislación penal a su mínima expresión (derecho penal mínimo) basada en la función de última ratio que se le atribuye al derecho penal y sólo para los supuestos en que no exista otra medida menos lesiva para la protección de los bienes jurídicos.
Consecuentemente, existen dos posiciones encontradas. En la actual concepción del Estado social, ello nos lleva a reflexionar si corresponde abandonar el principio de intervención mínima en función de las exigencias surgidas de la nueva sociedad de riesgo o, en su defecto, abandonar la nueva corriente de protección a bienes jurídicos de tipo no individuales, o también llamados supraindividuales, dado que se plantea si el conjunto social merece tanta o mayor protección jurídica que los individuos.
En los Estados sociales autoritarios los intereses colectivos se valoran por la subordinación del individuo a la sociedad, asignándole mayor importancia al sistema social.
En cambio, en los Estados de organización social, democrática y de derecho, importan los intereses colectivos en la medida que condicionan la vida de los individuos, es decir que su función está dada por la repercusión en los individuos.
Cabe también señalar que la protección de los bienes jurídicos supraindividuales alcanza rango constitucional en gran cantidad de Estados de cultura occidental; tales son los casos de la Constitución alemana de la posguerra, la española de 1978 y la Constitución Argentina de 1853 y sus posteriores reformas, que incorpora expresa y detalladamente, en los artículos 41, 42, y 43, innumerables derechos públicos subjetivos, como el derecho a un ambiente sano, la defensa de la competencia o protección de los consumidores, y concede una serie de amparos colectivos con el objeto de proteger todos los derechos de incidencia colectiva en general.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 8 de junio de 1988 asigna al derecho penal “la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de derecho”.
La idea del bien jurídico proviene del pensamiento de la Ilustración, con la idea de separar el derecho de la moral, sobre todo el derecho penal de las conductas inmorales.
Relacionado con la distinción de Moral y Derecho, el postulado de exclusiva protección de bienes jurídicos implica que no pueden ser amparados por el derecho penal intereses meramente morales, es decir puramente morales, lo que no implica que los bienes jurídico-penales puedan ser también bienes morales; pero deben tener algo más para ser merecedores de la protección jurídico-penal.
El concepto de bien jurídico nació en el sentido dogmático de objeto de protección elegido por la ley. Con posterioridad surgió un concepto material de bien jurídico, atribuyéndole su origen a un interés de la vida, previo al Derecho, que surge de las relaciones sociales; pero dicho interés sólo se convierte en bien jurídico cuando es reconocido por el Derecho.
Otra corriente doctrinaria -neokantianos- también buscó fundamentar el concepto de bien jurídico en una realidad previa al Derecho, pero situándola en el mundo espiritual subjetivo de los valores culturales.
Finalmente, se alude a un concepto de bien jurídico desde un punto de vista político-criminal, para determinar hasta dónde debe llegar la intervención del derecho penal. Tal es el caso de los nuevos intereses colectivos o sociales, también llamados “difusos”, dado que se caracterizan por hallarse difundidos entre amplias capas de la población. Frente a un Estado social, no cabe duda de la importancia de esta clase de intereses colectivos y de su merecida protección jurídica.
Un Estado social y democrático de Derecho sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social en la medida que afecten las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Sólo los bienes jurídicos que tengan una importancia fundamental podrán ser objeto de protección penal y considerados bienes jurídicos-penales.
Por lo tanto, actualmente el bien jurídico es el límite de la intervención penal, es decir que sólo actúa el derecho penal cuando se lesiona un bien jurídico. Esto implica la reaparición de la víctima, asignándole una función de reparación a este derecho como parte de la compensación autor-víctima. Tal aspecto marca lo esencial en cuanto cumple la función de reparación en derecho penal y conduce a la conciliación penal.
Parte de la doctrina sostiene que la función asignada al derecho penal de reparación de daños es contradictoria con la posición de bienes jurídicos supraindividuales, por cuanto en estos bienes no se lesiona ningún derecho de titularidad privada y por lo tanto no es necesaria su reparación. Estimamos que efectivamente no existe titularidad privada pero sí titularidad colectiva, que merece la reparación provocada por la lesión del bien jurídico de que se trate.
Para Gunther Jakobs, en su concepción de derecho penal la teoría del bien jurídico carece de función garantista e identifica bien jurídico con la protección de normas penales. Es igual la conducta que lesiona un bien jurídico o un hecho relevante para el quebrantamiento de la norma.
La crítica a esta posición de Jakobs es que no existe un límite al poder del Estado, que es quien dicta las normas y que estas normas pueden ser injustas, lo que priva al bien jurídico de su función garantista.
Pero esta crítica se diluye por dos razones:
1) En un Estado democrático las normas son dictadas por los representantes del pueblo, y en este caso habrá que cuestionar a los representantes por la falta de capacidad para decidir qué intereses desean proteger.
2) En un Estado democrático es difícil calificar de injustas las normas dictadas por los representantes legítimamente elegidos por el pueblo.
El propio Jakobs, al referirse a las críticas en el sentido que pasa por alto al hombre libre, sostiene que el individuo es persona en cuanto es un animal social y participa de una sociedad. La teoría de la función del derecho penal de Jakobs es concebida como puro normativismo. Es una concepción positivista y carece de función garantista al identificar bien jurídico con el aseguramiento de las expectativas normativas.
Otra corriente doctrinaria delimita el concepto de bien jurídico penal con los derechos fundamentales protegidos por la Constitución. Esta corriente limita la intervención penal sólo a las conductas que atentan contra los derechos fundamentales protegidos por la Constitución, esencialmente libertad, dignidad e igualdad. Una norma está legitimada si tiende a proteger esos derechos fundamentales. El problema se plantea cuando entran en juego la libertad y la dignidad: la única forma de protegerlos efectivamente es protegiendo el libre desarrollo de la personalidad, y esto es posible si se protege la seguridad y la confianza en no defraudar las expectativas del prójimo.
Dando respuesta a la teoría de la reparación nace la teoría de la dañosidad social, buscando poner de relieve el carácter social del conflicto generado por la lesión de un bien jurídico-penal, el que no se agota en la relación autor-víctima y va más allá del simple daño a la víctima y la relación de ésta con el autor: esta lesión toma una dimensión social y transforma el bien jurídico penal en una dañosidad social. Por otro lado, esta teoría de la dañosidad se opone a la concepción neokantiana de bien jurídico que lo considera dentro del mundo abstracto de los valores; en cambio la teoría de la dañosidad social intenta integrarlo en la realidad social.
Se le critica a dicha teoría olvidar la referencia al individuo y perder la eficacia limitadora de la intervención penal. La referencia al individuo en cuanto ser social, que desarrolla su vida en sociedad, ha de ser siempre referente de intervención penal, que sólo estará legitimado cuando sirva al libre desarrollo personal del hombre en sociedad. Desde esa perspectiva la protección de bienes jurídicos supraindividuales estará siempre que sean útiles a la autorrealización del hombre en sociedad.
supraindividuales. Su legitimidad
Existe gran discusión sobre la legitimidad de la protección de los bienes jurídicos supraindividuales y una reacción contraria a la creación de éstos.
Una corriente interpreta que los delitos de peligro son un adelantamiento de la barrera de protección, sosteniendo que la legitimación de estos delitos se fundamenta en la protección de bienes jurídicos individuales y no aceptan la legitimación de la protección de los bienes jurídicos supraindividuales.
Otra corriente califica a los bienes jurídicos supraindividuales como intereses difusos, poniendo de manifiesto el rechazo a su legitimidad, y objetan la protección basada fundamentalmente en la ruptura de los principios básicos del derecho penal que supone castigar una conducta sin verificar la existencia de peligro, incriminando la mera desobediencia.
Una concepción más moderna considera que el neoliberalismo junto a la expansión sin límite del derecho penal basados en una concepción funcionalista del derecho penal ha inducido a un sector de la doctrina alemana a rechazar la utilización del derecho penal para combatir los problemas de la sociedad moderna mediante un derecho penal preventivo.
Este sector, denominado “Escuela de Frankfurt”, propone limitar la intervención del derecho penal sólo al ámbito del “derecho penal nuclear”, protegiendo los clásicos e indiscutidos bienes jurídicos como la vida, la salud y la propiedad, denotando una clara tendencia para dejar impune a un privilegiado sector de la sociedad moderna.
En cambio, al aceptarse la legitimidad de la protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales, colectivos o difusos, nos encontraremos con un gran grupo de nuevos autores – ciertos profesionales, empresarios, directores, etc.- que no son los autores de siempre, con el perfil determinado; son los nuevos autores, en gran medida no identificados con el tradicional diseño del sistema penal.
supraindividuales
Todos los bienes jurídico-penales supraindividuales tienen en común que no son derechos o intereses que recaigan en una persona, sino derechos o intereses que recaen en una colectividad.
La titularidad de esos derechos no es personal sino compartida por todos los ciudadanos. La consecuencia de ello es que al no ser titulares personales sino colectivos, nadie individualmente puede disponer de estos bienes jurídicos ni las instituciones. Con la concepción de bienes jurídicos supraindividuales, el Estado tampoco tiene la titularidad. No puede quedar afectado, únicamente, el conflicto autor-institución, al igual que autor-víctima, sino que el derecho penal actúa cuando el conflicto supera esa relación autor-institución y afecta la vida social, eliminando las infracciones formales que no afecten la convivencia social.
En los delitos de peligro abstracto, la doctrina mayoritaria sostiene que no existe lesión al bien jurídico-penal sino únicamente una conducta peligrosa.
Binding distingue dos grupos de delitos de peligro abstracto: los que conducen a un delito de peligro concreto, en los que no concurre un resultado de peligro, y los de mera desobediencia que serían injustos formales carentes de fundamento material.
Los delitos de peligro abstracto son los delitos imprudentes, en los que no se exige un resultado lesivo, consistiendo la lesión del bien jurídico protegido en la infracción al cuidado expresamente tipificado. Los delitos de peligro abstracto fundamentan el injusto en la peligrosidad de la acción, en base a su aptitud para lesionar un bien jurídico individual que debe ser valorado ex – ante para probar su capacidad lesiva.
Como conclusión del análisis de las distintas posiciones doctrinarias planteadas en relación a la protección de los bienes jurídicos supraindividuales, entendemos que un Estado social y democrático de Derecho no se concibe sin la protección de determinados intereses colectivos, que la propia sociedad determina como fundamentales por condicionar el desarrollo y la vida de los individuos.
Debe sostenerse la efectiva protección de los bienes jurídicos supraindividuales para no caer en la desprotección del ciudadano frente a los avances tecnológicos y el desarrollo de las grandes organizaciones, que concentran el real poder económico no sólo en un país determinado sino que dicho poder está globalizado e intenta imponer las reglas al mundo, a su gusto y placer; de no existir el necesario y legítimo control por parte del ordenamiento jurídico y del derecho penal en especial, las sociedades en su conjunto se exponen al desamparo total, y los individuos con un perfil social determinado son los verdaderos excluidos de la protección de estas grandes corporaciones.
En tal sentido, la encíclica
Admitiendo la protección de intereses o derechos colectivos estamos protegiendo al individuo más vulnerable; estamos decidiendo vivir en una sociedad más justa y segura, y eliminando una gran proporción de delitos, descongestionando los tribunales del fuero penal con los tradicionales delitos denominados de bagatela o de menor cuantía y decidiendo evitar saturar las cárceles de personas que necesita el sistema social para su desarrollo productivo.
No es cierto que el derecho penal es ineficaz para controlar estos nuevos ámbitos ni que exista incapacidad de los instrumentos propios del derecho penal, sino que depende de la exclusiva voluntad política para obtener los fines de protección que la sociedad reclama para el libre desarrollo de la persona como ser social frente a los nuevos riesgos. El Estado social reconoce la necesidad de intervención en la vida de la sociedad.
Lo fundamental y decisivo es que un sistema social se ponga al servicio del individuo, y no que el individuo esté al servicio del sistema.
· La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal de las sociedades posindustriales, Civitas, Madrid 1999 – Silva Sánchez, Jesús María.
· Sistema Penal y Seguridad Ciudadana. Hacia una alternativa- Luck Huslman – Bernat de Celis.
· Delitos de Peligro y protección de bienes jurídicos penales supraindividuales – Mirentxu Corcoy Bidasolo. Universidad Pública de Navarra, 1999.
· Manual de derecho penal – Parte General – Santiago Mir Puig.
· Lecciones de Consecuencias Jurídicas del Delito – Luis Gracia Martín.
· derecho penal -Muñoz Conde y García Arán.
. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional – Gunther Jakobs.
· Clases magistrales impartidas por Prof. Dr. Santiago Mir Puig, Jesús María Silva Sánchez, Mirentxu Corcoy Bidasolo en el Master de Especialización en derecho penal dictado en la Universidad de Barcelona y en la Universidad Pompeu Fabra. (2000/2001). •
