Límites a la injerencia estatal coactiva en materia penal juvenil. Principio de proporcionalidad y mínima suficiencia A propósito de un fallo del TSJ de Córdoba

SUMARIO: I. Introito. II. El caso. III. Tratamiento tutelar. Naturaleza. Alcances. Objetivo final. IV.
Los criterios de oportunidad en el marco del control de convencionalidad. V. A modo de epítome.I. Introito
El presente trabajo tiene por finalidad analizar cómo la jurisprudencia provincial va receptando los postulados y directrices internacionales en materia de Derechos Humanos, específicamente de la niñez, y cómo los diferentes agentes –desde sus respectivos roles– se posicionan ante el deber y la responsabilidad funcional de adecuar y amalgamar el derecho interno a los Tratados Internacionales.
Para ello recurrimos a un reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (en adelante TSJ) que pone en clara evidencia una práctica respetuosa de los derechos de los niños en el ámbito del Derecho Penal Juvenil, anclada en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos. La resolución presenta varias aristas que hacen del fallo un texto rico en el que abordaremos una interpretación sistémica entre la normativa interna e internacional. Atenderemos especialmente al principio de oportunidad y mínima intervención, que debe primar en el proceso penal juvenil; los alcances del concepto que supone “disponer” de un joven infractor; las expectativas y finalidad que debe perseguir la probation compartamental; y el control de convencionalidad al que están llamados a responder todos los órganos intervinientes en el proceso.

II. El caso
En el decisorio bajo consideración, el planteo recursivo vino dado por parte de la Defensa Pública contra la sentencia del Juzgado Penal Juvenil de 7ª. Nominación (**). En esa resolución se había dispuesto declarar penalmente responsable al joven e imponerle un año de tratamiento tutelar. La a quo consideró que atento no contar con el tiempo mínimo requerido para pronunciarse sobre la procedencia de la absolución del menor de edad, se imponía de pleno derecho disponer su “tratamiento tutelar” hasta completar el plazo de un año desde que ocurrió del ilícito. Contra lo así resuelto, el impugnante –en su carácter de defensor técnico del joven imputado– dedujo recurso de casación. Peticionó la absolución de su defendido, y en su embate esgrimió entre los puntos de agravio: a. que la imposición de un tratamiento tutelar hasta cumplir el año lesiona las finalidades del proceso penal juvenil, al efectuar una errónea valoración de lo preceptuado por el inc. 3 del art. 4 de la ley 22278; b. que atento la entidad delictiva del hecho atribuido, imponer al joven el tratamiento tutelar previsto en el art. 4 de la ley 22278 no se presenta como un beneficio, sino, por el contrario, como una sanción que limita el libre ejercicio de sus derechos, viéndose con ello lesionado el principio de proporcionalidad, toda vez que la probation resulta más gravosa que el daño ocasionado por el delito. La Sala Penal del Alto Cuerpo hizo lugar al recurso de casación impetrado y anuló la sentencia bajo anatema. En prieta síntesis, y en torno al punto central sobre el cual giró la resolución, el TSJ señaló que la prolongación de la probation comportamental importaba la extensión de la intervención estatal en la vida del joven, con la consiguiente restricción de su libertad personal por el sometimiento al régimen especial, pudiendo ocasionarle un perjuicio insubsanable en una clara vulneración del principio constitucional de proporcionalidad (reconocido expresamente por la Convención de los Derechos del Niño, art. 40.4, y por las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia de Menores – Reglas de Beijing- regla N° 5), atendiendo al mínimo de la escala penal aplicable al caso, la entidad del hecho, el resultado del tratamiento tutelar y demás circunstancias a tener en cuenta.

III. Probation comportamental.
Naturaleza. Alcances. Objetivo final
La ley 22278 dispone en su art. 4 los requisitos para la imposición de penas al menor punible, exigiendo que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y civil si correspondiere, conforme las normas procesales; que haya cumplido 18 años de edad, y que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso de ser necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos –reza la norma–, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuere innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso 2°.
Adentrándonos en la naturaleza jurídica de la probation comportamental, el Alto Cuerpo provincial fue contundente al sostener que, declarada la responsabilidad de un menor de edad, el tiempo –conforme a una interpretación progresiva de los derechos humanos– no es otra cosa que un instituto de probation, en tanto la imposición de pena dependerá de su resultado y del modo en que éste se conjugue con otras variables – modalidades del hecho, antecedentes e impresión directa recogida por el juez– en orden a establecer la peligrosidad delictiva del menor, como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto. Y en la medida en que la probation puede adquirir diversas modalidades, el tribunal debe escoger la que más se adapta a sus necesidades educativas y a los principios de rehabilitación, proporcionalidad y mínima suficiencia que impone la normativa nacional y supranacional (TSJ, S. 214, 21/8/2009, “Campos, Miguel Ángel y otros p.ss.aa. abigeato agravado, etc. – Recurso de Casación” (Tarditti, Blanc y Cafure).
En el caso de marras, la jueza estimó que al no haberse cumplido el tiempo mínimo de un año de tratamiento tutelar que prevé la norma para pronunciarse sobre la procedencia de la absolución, se imponía de pleno derecho disponerlo hasta completar el plazo fijado por la norma desde que ocurrió el hecho, entendiendo esto como absolutamente necesario. Repárese en que, si bien la a quo advirtió, a partir de los informes glosados a la causa, que el joven había demostrado un incipiente progreso que le valió para pasar del régimen de permisos de salida a su hogar a la entrega de su guarda a la progenitora, ello no autorizaba –según su criterio– entender que la rehabilitación del joven hubiera sido lograda. El joven pudo comprometerse con el tratamiento por el consumo de sustancias tóxicas y con la escolarización, y cumplió en tiempo y forma con los permisos de salida. Asimismo, en ocasión de la audiencia de debate, manifestó que estaba buscando trabajo y realizando averiguaciones necesarias para cursar algún taller de capacitación en un oficio en la SeNAF y en un CPC; señaló ayudar a su madre con los quehaceres diarios de la casa, haberse separado de sus antiguas amistades y no consumir drogas. Estos dichos fueron corroborados por su madre, comprometida en la recuperación de su hijo –pese a estar sola en este proceso– que interrumpió la convivencia con su actual pareja por inconvenientes en la relación con el joven y dio prioridad a la recuperación de éste. A más de lo expuesto, cabe señalar que el joven le pidió perdón a su progenitora y reconoció que cuando ocurrió el hecho en cuestión era más joven e inmaduro y que había actuado incorrectamente.
De lo expuesto se advierte un excesivo rigor formal en lo resuelto por la magistrada, quien, a nuestro entender, ciñó y limitó su valoración a la estricta letra de la ley. Ahora bien, cabe preguntarnos, ¿cuál es el resultado esperable y exigible por parte del Estado en relación con la probation comportamental dispuesta en el marco de un proceso penal juvenil?
En este sentido y en el particular, el TSJ advierte que la probation comportamental mostró un avance en su objetivo final de reencauzar al joven para que pueda desempeñar un papel constructivo y productivo en la sociedad, evolución considerada por el Alto Cuerpo como de resultado intermedio, siendo éste suficiente por cuanto se ha logrado un resultado aceptable para visualizar un progreso en la vida del menor de edad. Asevera que el tratamiento tutelar entendido como una probation (de la que se hace depender la imposición de la pena) no puede ser más gravoso para el menor de edad que aquel periodo de prueba previo al otorgamiento de la libertad condicional para el adulto, por lo que no corresponde aumentar la exigencia en su resultado teniendo presente la requerida para un penado mayor de edad.
Efectuando un parangón entre la situación de un imputado adulto y uno menor de edad, la Sala Penal arguyó que, con relación a la libertad condicional prevista para los adultos, el art. 13 del CP concede el beneficio al penado que reúne las condiciones taxativamente prescriptas para su procedencia, entre ellas, la observancia regular de los reglamentos carcelarios durante el periodo de prueba. Entendió que tal observancia se verifica por la ausencia de infracciones graves o repetidas (TSJ, Sala Penal, S. 43, 27/12/91, “Iturre o Iturrez”; S.30, 16/10/92; “Messina”; S.77, 18/9/98, entre otros), es decir que no se requiere un período de prueba con resultado perfecto. En este orden de ideas, si la ausencia de un resultado óptimo no es óbice para conceder la libertad condicional a un adulto, ¿por qué exigirle un resultado perfecto a un joven infractor atentando contra el principio de igualdad? Sabido es que los niños y adolescentes tienen los mismos derechos que los adultos, y que su condición emergente de una personalidad en desarrollo, en vías “de”, impone el respeto de un plus de mayores garantías. Al respecto, reconocida doctrina destaca que “… la CDN no pretende que los Estados reconozcan al niño como sujeto de derecho y entonces lo traten como un adulto… Ser sujeto de derecho en el marco de la CDN significa que niños, niñas y adolescentes son titulares de los mismos derechos de los que gozan todas las personas más un “extra” de derechos específicos que se motiva en su condición de ser personas que están creciendo. Ni media persona ni incompleta ni incapaz, simplemente se trata de una persona en las circunstancias de estar creciendo. Las personas son completas en cada momento de su crecimiento”. Beloff, Mary, “Responsabilidad Penal Juvenil y Derechos Humanos”, basado en su ponencia en el marco del II Curso de Especialización “Protección Jurisdicción de los Derechos del Niño” para Jueces, Abogados y Fiscales del Cono Sur, organizado por el Unicef, que se llevó a cabo en la Facultad de Derechos y Ciencias Sociales de la UBA entre los días 22 al 26 de noviembre de 1999.
Si partimos de la premisa de que los niños y adolescentes tienen los mismos derechos que los adultos más los propios que derivan de su condición de persona en desarrollo, y que la reacción punitiva debe ser inferior a la que correspondería a un adulto en iguales circunstancias, podemos sostener que no se le puede exigir al joven un resultado perfecto cuando ello no procede ni siquiera respecto a un mayor de edad. (CSJN, en autos “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado” – del 7/12/2005, causa N°1174-)(1)
Coincidimos en que pretender un resultado óptimo de la probation supone aspirar –con intenciones excesivamente paternalistas, y cuando menos idealistas– a que la intervención estatal, aunque “tutelar” pero en el marco de un proceso penal, alcance una modificación tal del sujeto que lo convierta en un ser ejemplar y libre de todo tipo de conflictos personales o relacionales (Tulián, María Licia, Nota a Fallo: “La absolución de pena de los menores de edad y la autolimitación de la jurisdicción”, Semanario Jurídico N° 1589, año 2006, pág. 873).
En esta línea de razonamiento entendemos que el objetivo de la probation comportamental se satisface en proporcionar al joven infractor las herramientas para que pueda desenvolverse en la sociedad de forma respetuosa de las normas y valores mayoritariamente aceptados. Y ello se ha verificado en el caso.

IV. Los criterios de oportunidad en el marco del control de convencionalidad
La prescindencia del requisito de un año de probation –llamado por el viejo paradigma como tratamiento tutelar– y previsto en el art. 4 de la ley 22278, exige del intérprete un esfuerzo racionalizador ante la necesidad de atemperar la rigidez de la norma, habida cuenta de que su vigencia es anterior al bloque normativo constitucional de derechos humanos, aplicando los nuevos principios rectores nacidos de aquellos, entre los que se encuentra el “de oportunidad”, pudiendo tener por satisfecha la exigencia del artículo mencionado cuando el tiempo de observación provisional fuere positivo.
Conforme los compromisos asumidos por nuestro país, conferir a los niños y adolescentes un trato especial por su mayor vulnerabilidad y asegurarles todos los derechos que les están consagrados a los mayores por la ley, se adiciona la exigencia de que todas las decisiones judiciales que se adopten en materia de medidas privativas de libertad y/o en las alternativas a ésta deben respetar como piso mínimo el conformado no sólo por las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores o Reglas de Beijing, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, las Directrices de RIAD, y las Reglas sobre medidas no privativas de la libertad o de Tokio. Además se debe incluir la totalidad de instrumentos de derechos humanos, valiéndose de una mirada holística que propugne obtener decisiones judiciales que tiendan a la mayor protección de derechos y a la mínima restricción en su conjunto. El norte siempre estará dado por el mejor interés del niño y adolescente, procurándose con ello la menor vulneración de sus derechos ante la posibilidad de restringir alguno de ellos.
De ello deriva que toda medida que se disponga en el marco de un proceso penal juvenil –el que se encuentra especialmente condicionado por el principio de mínima intervención–, debe ser impuesta única y exclusivamente en interés del menor de edad(2).
Y es en ese compromiso arrogado por el Estado, en que todos los órganos intervinientes tienen la obligación de realizar, en el ejercicio de su rol, un control de convencionalidad de tipo constructivo, que importa pensar, interpretar y hacer funcionar a todo el derecho interno de conformidad con las pautas del Pacto de San José de Costa Rica y la jurisprudencia de la CIDH(3).
En la resolución bajo análisis es posible advertir que los asesores letrados actuantes –tanto el que ejercía la defensa técnica del joven como el que lo hacía en carácter de representante complementario–, lograron divisar la falta de ajuste entre la exigencia contenida en el art. 4 de la ley nacional y las disposiciones nacionales y los principios, derechos y garantías reconocidos en los tratados internacionales. Ello motivó el embate recursivo de la defensa, estando conteste el Ministerio Pupilar con los fundamentos vertidos por aquella.
Con ello, el accionar del Ministerio Público de la Defensa vino a dar cumplimiento a lo dispuesto en el orden internacional, en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, en el caso “Almonacid Arellano vs. Chile”, Serie “C”, nro. 154, del 26/9/2006, entre otros) ha sostenido la necesidad de que los órganos jurisdiccionales de todos los países efectúen de oficio un “control de convencionalidad” a fin de examinar si las disposiciones nacionales se ajustan a los principios, a los derechos y a las garantías reconocidos por los tratados internacionales. El mentado control, según ese mismo tribunal internacional, no sólo debe ser realizado por los órganos jurisdiccionales, sino también por los integrantes de los Ministerios Públicos Fiscal y de la Defensa (fallos “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, Sent. del día 26/11/2010, párr. 225 y al caso “López Mendoza vs. Venezuela”, Sent. del día 1/9/2011)(4).

V. A modo de epítome
Posiblemente, muchas de las aseveraciones efectuadas a lo largo del presente parecieran obvias; no obstante, la práctica nos suele revelar su obstinación en proseguir aplicando sin el filtro convencional la vieja ley 22278, aún vigente. Esto amerita un esfuerzo para aplicarla con los ojos puestos en los tratados de derechos humanos, con una interpretación sistemática, ampliando derechos en relación con los niños y adolescentes. En este sentido, hacemos nuestra la reflexión de la Dra. Laura Moronta(5) cuando señala que, en el ámbito de nuestro país, lo coyuntural pierde el carácter transitorio para pasar a conformar un estado de situación. Y ello acontece principalmente en el fuero de niñez, sin que se hayan implementado a la fecha las reformas necesarias para ajustar nuestras prácticas a la normativa y estándares internacionales.
Por tal razón, no debemos permitir la naturalización de prácticas tendientes a la restricción de los derechos de los más vulnerables(6).

Bibliografía
1. Cafferata Nores, José, El principio de oportunidad en el derecho argentino. Teoría, realidad y perspectivas, Ed. Del Puerto, Bs.As., 1996.
2. Cafferata Nores, José, El principio de oportunidad, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1997.
3. Tulián, María Licia, Nota a Fallo: “La absolución de pena de los menores de edad y la autolimitación de la jurisdicción”, Semanario Jurídico N° 1589, año 2006.
4. Beloff, Mary, en “Responsabilidad Penal Juvenil y erechos Humanos”, trabajo basado en la ponencia de su autoría en el marco del II Curso de Especialización “Protección Jurisdiccional de los Derechos del Niño” para Jueces, Abogados y Fiscales del Cono Sur, organizado por el UNICEF, Oficina de Área para Argentina, Chile y Uruguay y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos, que se llevó a cabo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA entre los días 22 al 26 de noviembre de 1999. Material digitalizado con fines de docencia e investigación.
http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/cursoprojur2004/bibliografia_sist._justicia_juvenil_mod_4/pdf/responsabilidad%20penal%20y%20DDHH.pdf.
5. Hairabedián, Maximiliano, Milagros Gorgas y Jeremías Carot, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Aspectos constitucionales, sustanciales, procesales y de la minoridad, 3ª. Edición Ampliada y actualizada 2000-2015, Ed. Mediterránea, 2015.
6. Actualidad Jurídica Familia & Niñez, Vol 139 ■

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*) Abogada. Mgter en Drogadependencia. Prosecr. Letrada Juzg. Niñez, Juventud y Viol. Fliar 8a. Nom. Mienbro Com. Ejecut. de ALAMFP y ONAF.

** N de R.- El fallo de autos caratulados “M.M.; I.N. p.s.a. Hurto calificado – Tentativa – Recurso de Casación” SAC. 2221693, al que hace referencia la presente nota, se publicó en Semanario Jurídico Nº 2048 del 31/3/2016.

1) Hairabedián, Maximiliano, Milagros Gorgas y Jeremías Carot, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Aspectos constitucionales, sustanciales, procesales y de la minoridad, 3ª. edición ampliada y actualizada 2000-2015, Ed. Mediterránea, 2015, pág. 478.
2) Conviene destacar que en ningún caso la disposición de la persona menor de edad por parte de un juez puede ser vista como un bien que tiende a su protección, sino que, conforme a los criterios vigentes en esta materia antes expuestos, esa intervención debe ser interpretada, en rigor, como una injerencia coactiva del Estado en la vida del niño o, en otros términos, como una clara afectación a su libertad personal. Cámara de Acusación de Cba., Auto Nº 115, 8/4/2015, “Para agregar: M., C.G. p.s.a. Portación de arma de uso civil. UJ 13, SRIO. 2040/14 – Anexo sin principal”. Trib. de origen: Juzg. Penal Juvenil de 7ª.. Publicado en Actualidad Jurídica Familia & Niñez Vol 139. “Cuando hablamos de un sistema de responsabilidad penal juvenil estamos hablando de algo que nada tiene que ver con el “bien” ni con “hacer el bien”. Hay que asumir que estos sistemas de responsabilidad son sistemas penales, y como tales, implican un mal que el Estado dirige con la intención de provocar sufrimiento en la persona que infringió la ley penal. Es de suma importancia reconocer que este sistema se encuentra dentro del orden de ideas en que opera el sistema penal, de otro modo, se lo descontextualizaría como se hacía en el viejo modelo tutelar en el que las cosas se llamaban de otro modo” Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995, citado por Mary Beloff en Responsabilidad Penal Juvenil y Derechos Humanos”, trabajo basado en la ponencia de su autoría en el marco del II Curso de Especialización “Protección Jurisdiccional de los Derechos del Niño” para Jueces, Abogados y Fiscales del Cono Sur, organizado por el Unicef, Oficina de Área para Argentina, Chile y Uruguay y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos, que se llevó a cabo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA entre los días 22 al 26 de noviembre de 1999. Material digitalizado con fines de docencia e investigación. http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/cursoprojur2004/bibliografia_sist._justicia_juvenil_mod_4/pdf/responsabilidad%20penal%20y%20DDHH.pdf
3) Para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos, asimismo que ha de cuidarse que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, y que en las normas penales a estas reglas se añade que el principio de legalidad (art. 18, CN) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político-criminal que caracteriza al derecho penal juvenil como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. TSJ Sala Penal Cba., Sent Nº 53, 19/3/2010. Trib. de origen: Juzg de 4ª. Nom. Penal Juvenil Ca., “L.I.M. psa Robo calificado – Recurso de casación”. Publicado en Actualidad Jurídica Penal y Proc. Penal, ejemplar Nº. 150
4) Argumento vertido por la Dra. Moronta en su embate recursivo en autos “Para agregar: M., C.G. p.s.a. Portación de arma de uso civil. UJ 13, SRIO. 2040/14 – Anexo sin principal”, Auto Nº 115, 8/4/2015 dictado por la Cámara de Acusación de Cba. y publicado en Actualidad Jurídica Familia & Niñez Vol 139, pág. 5253, con Nota a Fallo de Cecilia I. López Ariza.
5) Asesora de Niñez y Juventud del 1er Turno de la primera Circunscripción Judicial de Córdoba.
6) Cámara de Acusación de Cba., Auto Nº 115, 8/4/2015, “Para agregar: M., C.G. p.s.a. Portación de arma de uso civil. UJ 13, SRIO. 2040/14 – Anexo sin principal”. Trib. de origen: Juzg. Penal Juvenil de 7a. Nom., publicado en Actualidad Jurídica Familia & Niñez Vol 139, pág. 5253, con Nota a Fallo de Cecilia I. López Ariza.