Legitimación del fideicomiso con plazo vencido

Sumario. I. El problema. II. El encuadre conceptual del fideicomiso, como punto de partida de la interpretación. La normativa aplicable. III. El plazo del fideicomiso. Su vencimiento. Efectos. IV. Situaciones que pueden presentarse durante el período liquidatorio que inciden en la legitimación del fiduciario. V. A modo de conclusión.I. El problema
A pesar de que han transcurrido veinticinco años desde la entrada en vigencia de la ley 24441, que incorporó al fideicomiso en la legislación argentina, la figura sigue produciendo no pocas dudas y perplejidades y es motivo de controversias en su aplicación, tanto en lo judicial como en lo extrajudicial.
Uno de los aspectos debatidos es cuál es la situación del fideicomiso cuyo plazo de duración se encuentra vencido, con relación a los derechos y deberes del fiduciario y su posición en litigios en los que sea parte.
Este aspecto abordaremos en esta ponencia.

II. El encuadre conceptual del fideicomiso, como punto de partida de la interpretación. La normativa aplicable
1. En la resolución del problema planteado, es cuestión central definir qué es el fideicomiso. Ello determinará la suerte de la respuesta.
2. Es común afirmar que el fideicomiso es un contrato. El aserto tiene un fuerte apoyo en la ubicación de la regulación de la figura en el Código Civil y Comercial, el que la reglamenta en los Capítulos 30 y 31 del Título IV del Libro Tercero, título que regula los contratos en particular. La ubicación denota claramente que el legislador da la pauta de que el fideicomiso debe regirse por las normas propias de la figura y también de las normas generales de los contratos y las obligaciones (al ubicarlo en el Libro que regula estas materias).
Contra este encuadramiento, puede afirmarse, también fundado en las normas, que el fideicomiso puede ser creado por testamento, con lo cual las normas generales sobre sucesiones deberán integrarse como regulación aplicable, o por ley (considerado este término en general como decisión administrativa o legislativa, según corresponda).
Creemos que limitarse a mencionar que es un contrato y que se le aplican rectamente las normas de los contratos ha llevado a no pocas soluciones erróneas, sobre todo en materias no reguladas por la legislación específica, como el supuesto en estudio.
3. Desde otra visión, se afirma que el fideicomiso es un derecho real, por lo que las normas que integrarán a las reglas contractuales, testamentarias o legales por las que se creó el fideicomiso serían las propias de los derechos reales, insertas en el Libro Cuarto del Código Civil y Comercial.
Este encuadre genera también problemas de interpretación. Así, v.g., se postuló que, si son varios fiduciarios, sobre los bienes fideicomitidos se constituiría un condominio fiduciario, siéndole aplicables, entonces, las normas de este derecho real; si así fuera, se decía, cualquiera de los fiduciarios podía pedir la división del condominio fiduciario, salvo que se hubiese pactado la indivisión. Esta interpretación resultaba notoriamente antifucional y, además, desconocía la esencia de la figura y sus aspectos prácticos, lo que obligó a que en el Código Civil y Comercial del 2020 se incluyera en el artículo 1688, en el tercer párrafo, la previsión de que, si son varios los fiduciarios, “ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso”.
4. Entendemos que ninguna de las posiciones es incorrecta. Pero ambas son incompletas.
Con la creación del fideicomiso, a través de cualquiera de sus fuentes, el o los constituyentes (llamados fiduciantes) se obligan a transferir bienes al o los fiduciarios para que se destinen al fin especificado en el contrato, el fideicomiso o la ley. Una vez constituido, el fideicomiso se constituye como un patrimonio separado o de afectación, titularidad del fiduciario, quien tiene poderes de administración o disposición limitados sólo para cumplir los fines (expresos o implícitos) previstos en la fuente (artículos 1666, 1682, 1683, 1684, 1685, concordantes y correlativos del Código Civil y Comercial).
Entonces, el patrimonio se independiza de las partes intervinientes (fiduciantes, fiduciarios, beneficiarios o fideicomisarios), y se constituye como un “ente dinámico”, en el que entran y salen bienes (siempre en los límites fijados en la fuente que le dio origen), adquiere créditos y contrae obligaciones. Las deudas contraídas se abonan con los bienes que componen, que son, en principio, la única garantía de cobro de los acreedores generados por el giro del negocio emprendido a través del fideicomiso.
5. El fideicomiso no es el contrato que lo originó. En el contrato estarán las cláusulas que rigen su funcionamiento y, en su caso, se podrán usar las normas generales de los contratos, para integrarlo en supuestos no previstos en el convenio. Sin embargo, esta integración deberá hacerse contextualizándola en el marco de la existencia de un patrimonio de afectación que fue formado mediante el contrato.
El fideicomiso no es un derecho real. Cuando en el patrimonio existan cosas, su régimen legal se regulará por las normas propias de la fuente que originó el fideicomiso, las de la legislación propia de la figura y de los principios generales de los derechos reales. Cuando los bienes transferidos al patrimonio sean de otro tipo, su régimen legal estará también compuesto por las reglas de la fuente y del fideicomiso, y las propias de la clase de bienes de que se trate (v.g. si se trata de créditos cedidos al fideicomiso, no se constituirá sobre ellos un derecho real). Y el ejercicio de la titularidad del derecho de propiedad fiduciaria siempre estará condicionado a que se trata de un patrimonio de afectación.
6. El fideicomiso tampoco es persona jurídica. La legislación argentina no lo ha reconocido como tal. Sin embargo, funciona como si lo fuese, ya que posee un patrimonio propio, un objeto a cumplir, personas que lo dirigen y administran, un régimen de toma de decisiones, etc., lo que lo asemeja a una persona jurídica, ya que se constituye en un centro de imputación de derechos y obligaciones.
7. Las contrariedades se provocan, entre otras causas, porque se debe reconocer que existen bienes a nombre de una persona, pero no obtiene beneficios personales, no puede administrar o disponer más allá de los reglado en la fuente o las disposiciones legales aplicables, sus deudas personales no afectan a dicho patrimonio, entre otras características particulares de la figura y dichos bienes son la única fuente de pago del giro negocial que vehiculiza(2).
Y, además, no existen reglas principios o reglas generales sobre los patrimonios de afectación que puedan llenar los vacíos contractuales o legales ante circunstancias no reglamentadas.
8. Esta circunstancia lleva a aguzar los criterios para resolver dichas lagunas. Creemos que con este fin se puede recurrir, válidamente, a las normas generales de las personas jurídicas o especiales de algunas (como el régimen de sociedades), o del patrimonio del fallecido, o del condominio, según sea la clase de fideicomiso constituido, su magnitud, su finalidad, entre otros criterios considerables.

III. El plazo del fideicomiso.
Su vencimiento. Efectos
1. Es condición esencial para la validez del negocio que el fideicomiso esté sujeto a un plazo, o a una condición.
Su duración no puede exceder los treinta años, contados desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida (en este caso puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte) –artículos 1667, 1668 Código Civil y Comercial).
Expresa el artículo 1666, CCC, que cumplida la condición o pasados treinta años, cesa el fideicomiso y los bienes deben ser transferidos a quien se designe en el contrato (fideicomisario), regla que repite en los artículos 1697 y 1698.
2. La normativa específica sobre fideicomiso no regula la situación del fideicomiso en el período que corre entre el vencimiento del plazo, o cumplimiento de la condición, y la distribución de los bienes remanentes. Llamaremos a este período, liquidatorio.
Hay que encontrar reglas para determinar cuáles son las facultades del fiduciario durante el período liquidatorio(3).
Si recurrimos a normas análogas, vemos que la regulación propia de las personas jurídicas dispone que el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición provoca la disolución de la persona jurídica (artículo 163, CCC) y, entonces, “la persona jurídica no puede realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes. La liquidación consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la persona jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o a terceros, conforme el estatuto o lo exige la ley…” (artículo 167, CCC). Las normas sobre sociedades determinan las mismas reglas (Sección XIII de la Ley General de Sociedades)(4).
Si abrevamos en las normas que rigen la administración del patrimonio del fallecido (que constituye un patrimonio separado desde la muerte del causante hasta la partición), el Código Civil y Comercial dispone que debe “continuar el giro normal de los negocios del causante”, “gestionar los bienes de la herencia” y “promover su realización en la medida necesaria para el pago de las deudas y legados” (artículo 2353, CCC), cobrar los créditos (artículo 2354, CCC), y no puede disponer de los derechos del causante, salvo que se trate de bienes perecederos o de conservación onerosa. Este proceso de administración culminará con la partición de los bienes remanentes de la sucesión. El régimen del condominio remite a las reglas de la división de la herencia, para su conclusión (artículo 1996, Código Civil y Comercial).
Vemos que, en ambos casos, el proceso de disolución de la persona jurídica, o la muerte del causante (o la división del condominio), no genera la inmediata extinción de todas las facultades de los administradores, sino que están obligados a seguir con la administración, cobrar los créditos, pagar las deudas, rendir cuentas de su gestión y, en su caso, distribuir el remanente.
3. Afirmamos, sin dudas, que el fiduciario tiene las mismas facultades y obligaciones durante el período liquidatario del fideicomiso. Es su deber mantener los bienes existentes, cobrar los créditos y pagar las deudas. Sólo una vez concluida la tarea, previa rendición de cuentas, puede distribuir el remanente entre los fideicomisarios.
El fideicomiso no se extingue con el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición. Esas circunstancias abren el período liquidativo, durante el cual el fiduciario mantiene las facultades necesarias para la tarea.

IV. Situaciones que pueden presentarse
durante el período liquidatorio que inciden en la legitimación del fiduciario
1. Una necesaria (aún) aclaración. El legitimado es el fiduciario.
A pesar de que los derechos y obligaciones se imputan al patrimonio fideicomitido, el fideicomiso no es persona jurídica, por lo que siempre será el fiduciario quien represente al patrimonio(5). Esta cuestión es aún motivo de cierto desconcierto en las actuaciones judiciales, pero se trata de un problema ya superado(6).
2. Legitimación activa durante el período liquidatorio.
El fiduciario tiene el derecho y el deber de proceder al cobro de los créditos generados durante la vigencia del fideicomiso.
Una cuestión habitual en las prácticas tribunalicias es que, ante la actuación judicial del fiduciario en defensa de los derechos del fideicomiso, si el contrato se encuentra vencido el demandado oponga excepción de falta de legitimación sustancial activa.
La cuestión suscitó algunas dudas durante los primeros años de utilización de la figura, entendemos porque se trataba de resolver el problema a través de las normas de los contratos. Si el contrato estaba vencido, el fiduciario había perdido la legitimación.
En este sentido se pronunció la Cámara Nacional Comercial, Sala A, en autos Banco Comafi c/ Fuksman de Canan, Liliana s/ Ejecutivo, 24 de mayo de 2017(7): “si transcurrió el plazo de vigencia del contrato de fideicomiso, según cláusula prevista en el mismo, es dudosa la legitimación del fiduciario para continuar ejecutando el crédito del fiduciante y en mayor medida cobrarlo. Ello así, sin perjuicio de las medidas conservatorias que pudiera solicitar… La ley 24441, nada dice en relación a la actuación del fiduciario luego de cumplido el plazo del contrato y las facultades que aquel tendría en esa etapa ((en el caso, se suspendieron los plazos procesales hasta tanto se presente en el expediente el fideicomisario, o quien resulte titular del crédito ejecutado, a los fines de ejercer sus derechos, ordenando al efecto las medidas conducentes”).
La solución desconocía la naturaleza de la figura: la existencia de un patrimonio de afectación, que había que liquidar.
Entendemos que la buena doctrina ha ganado espacio en la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la Cámara Comercial de la Nación, Sala E, en autos Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s/ Concurso Preventivo (Incidente por separado Asunto Banco Roela S.A.), 11/10/11, dijo: “Aun de haber finalizado el fideicomiso por vencimiento, para el caso de que no se hubieran liquidado todos los activos el fiduciario debe igualmente realizarlos, lo cual se traduce, en el caso de los créditos, en su cobro, disipando así toda duda en torno del aspecto sustancial de la legitimación (v. esta Sala, con anterior integración, “Albus S.R.L. s/ conc. prev. s/ inc. revisión por Banco Finansur”, del 8.08.03; íd. “Centrifin S.A. S/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Banco Comafi S.A.”, del 27.11.06). En otros términos, el sólo hecho del vencimiento no quita ipso iure toda legitimidad al fiduciario; la extinción del contrato bien puede no coincidir, desde el punto de vista temporal, con el cese de sus funciones como tal, habida cuenta de que la misma ley (24441: 26) le impone el cometido de llevar a cabo ciertos actos que habrán de cumplimentarse -inexorablemente- luego de cumplido el plazo o acaecida la condición que habilite a tener por extinguido el contrato. Para el fiduciario, en efecto, todo evento de terminación, supone de suyo otras obligaciones, relacionadas ahora con la liquidación del fideicomiso (cfr. Hayzus, “Fideicomiso”, 2004, pág. 211)” (el destacado es nuestro).
En igual sentido se pronunciaron la Sala E de la misma Cámara, en autos “Centrifin S.A. s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de revisión por Banco Comafi S.A.” y la Cámara Nacional en lo Civil, Sala H, en Banco Comafi S.A. c/ Canan, Aaroón E. y otro s/ Ejecución Hipotecaria”(8).
 3. Legitimación pasiva durante el período liquidativo
Iguales perplejidades pueden presentarse ante demandas promovidas en contra del fideicomiso por créditos generados en su contra con anterioridad al vencimiento del plazo.
El fiduciario está facultado y obligado a cancelar las deudas, aun después de vencido el plazo, a fin de determinar si existe remanente o, en su caso, si el fideicomiso resulta insolvente (situación en la cual se activan las normas contractuales o legales correspondientes).
Entre esas facultades se encuentra la representación procesal del fideicomiso en este período, no extinguiéndose por el mero hecho del vencimiento del plazo contractual o el máximo legal.

V. A modo de conclusión
El vencimiento del plazo del fideicomiso, o el acaecimiento de la condición resolutoria a la que se hubiere sometido, no produce la extinción de las facultades del fiduciario, quien tiene el derecho y la obligación de continuar con las gestiones encomendadas hasta la liquidación final de los créditos y las deudas y la determinación de la existencia de remanentes.
Por ello, no pierde la legitimación sustancial, activa o pasiva, para el ejercicio de los derechos en representación del fideicomiso♦

1) Profesor Titular Derecho Privado, UNC, UCCOR. Investigador UCCOR
2) Hemos tratado los problemas de inserción del fideicomiso en el sistema legal argentino, en Fideicomiso, La Ley, Buenos Aires, 2008.
3) En este sentido Lisoprawski, Silvio, “La extinción del fideicomiso. Una alternativa de hierro: El “limbo” o la subsistencia “ultra vires”·, LL 2008-B-912; Kiper, Claudio, “La extinción del contrato de fideicomiso”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2017-2, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 366 y ss.
4) En el derecho colombiano Rodríguez Azuero, Sergio, Negocios fiduciarios, 1ª. ed., Legis, Colombia, 2005, pág. 331, propicia la aplicación de las reglas sobre disolución de sociedades, “de manera que el fiduciario limitará su actuación a liquidar los negocios y contratos en curso”.
5) Bilvao Aranda, Facundo M., El contrato de fideicomiso inmobiliario en la Argentina, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 444.
6) En este sentido CNCom, Sala D, “Monsanto Argentina S.R.L. c/ fideicomiso SD s/ ejecutivo”, 2/5/2019: “El fideicomiso, en tanto negocio jurídico legislado (conf. art. 1666 y ss., CCivyCom.), constituye un contrato que, como tal, carece de capacidad para estar en juicio por sí mismo. Quien tiene legitimación para ejercer la defensa del fideicomiso es el fiduciario, en tanto propietario de los bienes que lo componen”. elDial.com – AAB475.
7) Obtenido de la base de datos de jurisprudencia de la Cámara Nacional Comercial.
8) Citado por Kiper, Claudio, op. cit., loc. cit.