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I.1. Empresa y sociedad
Durante el siglo XX las relaciones de organización empresaria encontraron en el contrato de sociedad el vehículo idóneo para integrarse al sistema productivo a través de la atribución de personalidad que la legislación, tanto nacional como internacional, otorga a las sociedades.
Así, en nuestro derecho, la conceptualización de los arts.1 y 2, ley 19550, demuestra que la sociedad tiene como sustento la unidad productiva que configura la actividad empresaria.
Ahora bien; la economía moderna ha venido sufriendo un proceso de transformación hacia formas organizativas y productivas cada vez más complejas que requieren relaciones interempresarias caracterizadas por la cooperación, la flexibilidad y la personalización.
Cuando el fenómeno económico poliédrico que constituye la organización de trabajo y de capital con el fin de producir bienes y servicios para el intercambio, se articula por medio de la figura societaria, nos encontramos en la alternativa del art.1 y 2 de nuestro régimen societario, que consustancia la empresa y la sociedad siendo esta última la titular de la hacienda mercantil.
La concentración económica que condujo al nacimiento de las sociedades anónimas como el único continente adecuado para estructurar las relaciones de organización empresaria en el siglo XIX , o sea, en los albores del capitalismo, ha ido siendo superada por la necesidad de establecer nuevas relaciones de coordinación y dirección empresaria.
En una palabra, la compleja relación entre empresa y sociedad se ha visto desbordada a punto tal, que hoy la realidad de los grupos de empresas articula las nuevas modalidades de cooperación económica para el desarrollo.
I.2. Los grupos societarios como modalidad de colaboración empresaria
La existencia de los agrupamientos empresarios y de las relaciones de coordinación y de colaboración ha motivado nuevas preocupaciones doctrinarias en orden a una adecuada conceptualización jurídica.
Así, la doctrina
ha expresado que el avance hacia la concentración permite advertir que la posición de poder en una sociedad individual ya no es un fin en sí mismo, sino que sirve para dominar varias sociedades por acciones y coordinar su conducción.
Por ello, la noción de concentración empresaria engloba las diversas medidas tendientes a constituir un grupo de empresas por la centralización de los poderes de decisión de manera tal que la actividad empresaria ya no es realizada en forma separada e individual por cada empresa, sino que da lugar a una nueva unidad: el agrupamiento empresario.
Estas relaciones de colaboración que dieron lugar al nacimiento de los grupos han merecido en nuestro país una doble vertiente de tratamiento.
Por un lado, al no haber un reconocimiento jurídico de los grupos como tales, las empresas que integran diversos modos de colaboración se agrupan a través del control societario reglado en el art.33, ley 19550.
Así, advertimos que la vinculación empresaria y las relaciones de control se dan mediante el denominado “control interno”, a través de la participación accionaria que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social, o mediante las relaciones contractuales del “control externo”, que se configura ante la existencia de relaciones de dominación, verbigracia: ser el único suministrador de insumos, materias primas, etc.
Asimismo, el decreto 677/01 complementa lo preceptuado por la normativa societaria caracterizando al control interno e instituyendo el concepto de participación significativa, control casi total y estructurando las figuras de “actuación concertada” y “parte relacionada” a los fines de asegurar la adecuada trasparencia de dichas relaciones de control en la contabilidad de cada una de las empresas agrupadas.
I.3. Los contratos de colaboración
A la par de esta realidad, el sistema normativo ha receptado otras formas de colaboración empresaria mediante las denominadas “agrupaciones de colaboración” (ACE) y “uniones transitorias de empresas” (UTE), cuyo objetivo principal es delimitar el fenómeno de personalización determinando legislativamente que este tipo de relación empresaria se mantiene en el ámbito contractual y, por ende, no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho.
De tal manera que las relaciones de coordinación y colaboración empresaria que configuran los agrupamientos o grupos de sociedades tienen un abordaje bifronte, ya sea a través del control interno y externo, ya sea mediante las figuras contractuales de cooperación económica.
A modo introductivo podemos destacar, entonces, que existen diversas formas de colaboración empresaria que no siempre merecen una correcta delimitación.
Así, Richard
explica que el sistema normativo de los contratos o relaciones de organización se ha ido generando de forma desestructurada y aluvional, y no existe a la fecha una regulación genérica de los contratos de participación o asociativos que permita su aplicación subsidiaria a los actuales contratos de colaboración empresaria.
Tal constatación ha llevado a la doctrina a indicar como posible la aplicación subsidiaria de la regulación societaria con el consiguiente riesgo de la personalización y la derivación de situaciones de hecho que jurisprudencialmente no tengan un tratamiento congruente.
Dentro de esta vía aluvional y segmentada aparece la nueva ley 26005 de Consorcios de Cooperación sancionada el 16/12/04 y publicada el 12/01/05.
II. 1. La organización común
Los denominados “consorcios de cooperación” reglados en la flamante legislación constituyen una nueva modalidad de colaboración empresaria cuya finalidad está enderezada a establecer una “organización común” con el objetivo de “…facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros…”, tal como lo establece puntualmente el art.1 de la ley.
La fórmula utilizada articula un ámbito más amplio que el reglado por los arts. 367 y 377, ley de sociedades para las ACE y las UTE, pues, los partícipes pueden desarrollar alguna actividad económica, civil y comercial que cumpla la finalidad de facilitar, desarrollar o incrementar las operaciones de sus miembros.
Desde esta perspectiva, al igual que las ACE, los consorcios de cooperación pueden llevar a cabo actividades mutualísticas y también pueden actuar en el mercado persiguiendo fines de lucro.
La figura se adapta como “consorcio de exportación”, situación expresamente prevista por la ley en su art.11.
A su vez, el art. 2 deslinda el tema de la personalización estableciendo que los consorcios de cooperación “…no son personas jurídicas, ni sociedades, ni sujetos de derecho y tienen naturaleza contractual…”.
Ahora bien, esta primera afirmación aparece palmariamente contradictoria con el dispositivo sancionatorio reglado en el art.6, donde impone la obligación de inscripción de los contratos constitutivos del respectivo consorcio de cooperación ante la Inspección General de Justicia de la Nación o por ante la autoridad de contralor que correspondiere, según la jurisdicción provincial de que se trate, pues, en caso de incumplimiento de esta manda, la norma puntualiza que “…el consorcio tendrá los efectos de una sociedad de hecho.”.
II.2. Régimen sancionatorio
De la comparación del art.2 con lo dispuesto en el art.6 se advierte una incongruencia o alteración del principio de razón suficiente, ya que una relación contractual no puede ser a la vez un sujeto de derecho, por la simple razón de no haber cumplido con la inscripción registral.
Si bien es cierto que el art.6 simplemente señala que el consorcio tendrá los efectos de una sociedad de hecho, ello implica una “conversión” de la relación contractual que muta la naturaleza del consorcio de colaboración.
El legislador parece haber ignorado todo el desarrollo doctrinario sobre la crítica que se realiza al régimen de las sociedades irregulares y de hecho, reglado en los art.21 a 26, ley 19550, en cuanto impide la oponibilidad del contrato social no sólo frente a terceros, sino también entre las partes.
La sanción reglada tiene graves consecuencias no sólo en orden a la inoponibilidad del contrato, sino que conlleva la facultad de cualquiera de los partícipes de exigir la disolución del consorcio sin que pueda prevalecer el plazo convenido y, al no ser oponible frente a terceros, podrá decretarse su quiebra por aplicación del art.160, ley 24522.
Los autores han coincidido sobre la conveniencia de eliminar este régimen sancionatorio, y el actual Anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales deroga íntegramente el sistema de la irregularidad y fundamentalmente vuelve a la sana doctrina que emana del art.1197, CC, es decir, torna oponible el contrato entre las partes y aun frente a terceros, si éstos tenían conocimiento del mismo.
A la luz de los desarrollos doctrinarios citados, el régimen sancionatorio de irregularidad que se impone a los contratos de colaboración aparece realmente inexplicable.
Este nivel de confusión demuestra no sólo la mala técnica legislativa, sino también que la realidad consorcial puede ser “subjetivizada”, tal como sucede con el “Konzern” en Alemania
y nuestro consorcio de propietarios de la ley 13512.
En realidad, el art.6, ley 26005 debió simplemente establecer como sanción la responsabilidad solidaria de sus miembros, ante el incumplimiento de la inscripción registral, sin hacer ninguna referencia al régimen de la sociedad de hecho.
En efecto, aun cuando el consorcio de cooperación es una forma de colaboración empresaria, ésta pretende mantenerse en el ámbito de las relaciones horizontales, y expresamente el art.3 dispone que los consorcios de cooperación “…no tendrán función de dirección en relación con la actividad de sus miembros…” y el art.4 agrega que “…los resultados económicos serán distribuidos entre sus miembros en la proporción que fije el contrato constitutivo o, en su defecto, en partes iguales…”.
II.3. La exclusión de los grupos societarios
El legislador intenta excluir de los contratos de colaboración a las formas de concentración económica que implican la existencia de un grupo societario en donde, además de la actividad propia de cada una de las empresas, existen mutuas relaciones de colaboración y cooperación pero teñidas, fundamentalmente, por una dirección común que demuestra la existencia de un interés general supraindividual.
De este modo, queda absolutamente claro que el consorcio de cooperación se constituye como una modalidad de organización empresaria ubicada en el ámbito de los contratos de participación o asociativos.
El eje o directiva central que sustenta los consorcios de cooperación lo constituyen las relaciones de organización común para desarrollar operaciones relativas a la actividad de sus miembros pero sin confundirlo con los aspectos propios de cada participante.
En esta línea, podemos definir el consorcio de colaboración como la relación contractual que otorga a sus miembros la facultad de articular sus organizaciones empresarias, coordinando y/o relacionando diversos aspectos relativos a la fabricación, producción, administración y distribución de bienes y servicios, sin perder la individualidad de cada uno de los sujetos intervinientes.
Desde esta inteligencia, cabe advertir que el art.3, ley 26005 textualmente reza: “Los consorcios de cooperación no tendrán función de dirección en relación con la actividad de sus miembros”.
Esta afirmación es relevante en cuanto distingue claramente las relaciones de agrupamiento donde existe control e influencia dominante, de este otro tipo de vinculación contractual donde el sistema organizacional es horizontal y de mera colaboración.
De todas formas, no puede ignorarse la fuerte polémica que existe en nuestro país con relación a la personalidad del consorcio de copropietarios, donde un amplio sector de la doctrina
se inclina por sostener la personalidad del ente.
II.4. La eventual subjetivización del consorcio
Pese a la insistencia sobre la naturaleza contractual del consorcio de colaboración, al estar frente a un agrupamiento empresario que requiere de una manifestación autónoma, su propia dinámica funcional lo dota de un esquema organizacional que puede dar lugar a debate sobre su eventual personalidad, tal como sucedió con el consorcio de propietarios de la ley 13512.
Así, los partidarios de la atribución de personalidad al consorcio de propietarios se fundan en la existencia de un órgano de administración y decisión y en la preeminencia de las mayorías e intereses trascendentes a los de cada uno de los componentes del grupo.
De este modo, la voluntad común, articulada a través del órgano deliberativo y expresada por su órgano representativo, permite afirmar que el consorcio de propietarios, si bien no es una persona jurídica, al menos constituye un sujeto de derecho distinto de los propietarios de unidades.
En este sentido, Alterini
sostiene que en el caso de los consorcios se plantea una situación similar a la de los contratos colectivos, donde el conjunto de los individuos, sin llegar a constituir una persona jurídica ni tampoco una sociedad, tienen sin embargo derechos y obligaciones que no son los propios de cada uno de sus integrantes en forma individual, siendo éste el carácter que la ley implícitamente le reconoce al consorcio, por lo cual se está frente a un centro de imputación diferenciado.
Estas mismas particularidades se presentan si se sigue el texto del art.7, ley 26005, que establece en su inc.6) la existencia de un fondo común operativo y, en su inc.10) articula el principio mayoritario como modalidad de la toma de decisiones del consorcio.
A su vez, el inc.11) del mentado artículo regla la designación del o los representantes del consorcio puntualizando que el contrato deberá determinar sus facultades y formas de actuación y estableciendo que se trata de una modalidad de apoderamiento, intentando de este modo mantenerse dentro de la órbita del mandato con representación, para no utilizar directamente la teoría orgánica.
De todas formas, no cabe ninguna duda de que el contrato constitutivo define una serie de elementos que hacen a la organización común o centro de imputación diferenciado en cuanto tiene denominación propia: consorcio de cooperación; domicilio especial; fondo común operativo; mandatario con representación y un ámbito de deliberación y decisión por mayorías que implica la existencia de una reunión de los miembros.
A su vez, también se establece la obligación del representante de llevar los libros de comercio y confeccionar los estados de situación patrimonial, usando técnicas contables adecuadas y rindiendo cuentas anualmente.
Por último, el art.9 establece que en caso de que el contrato de constitución no fije la proporción en que cada participante se hace responsable de las obligaciones asumidas en nombre del consorcio, se presume la solidaridad entre sus miembros.
III.1. Consideraciones generales
De la integración de los art.1, 2, 3 y 7, ley 26005 se sigue, tal como lo hemos explicado, que la nueva figura que regla relaciones de colaboración empresaria se enmarca en el ámbito contractual.
Ahora bien, hemos adelantado las contradicciones e incoherencias que la asemejan a la figura societaria, todo lo cual demuestra la incorrecta textura del ordenamiento jurídico en estudio.
A solo título de ejemplo se advierte que la nueva figura tiene denominación propia, al igual que la vieja razón social, con la aclaración que implica la leyenda “consorcio de cooperación”, de conformidad al inc. 4) del art.7. También el representante tiene la obligación de exteriorizar la actuación consorcial indicando la actuación representativa, pues, de lo contrario, deviene responsable personalmente.
A lo dicho, cabe agregar que ya hemos comentado en torno a que la obligación de inscribirse en el Registro Público de Comercio apareja en caso de incumplimiento que el consorcio tiene los efectos de una sociedad de hecho.
En una palabra, esta nueva figura contractual que intenta reglar una particular modalidad de colaboración empresaria, se encuentra imbuida de un matiz societario que traerá perplejidad en la doctrina y en la jurisprudencia.
De allí la conveniencia de analizar su perfil normativo.
III.2. La figura del consorcio
Esta situación se reedita si se analizan los recaudos que el art.7 establece como contenido del contrato de formación del consorcio, a la luz del resto del articulado.
De la lectura integradora de los incisos de la norma citada se sigue la necesidad de la individualización de los consorcistas, de las obligaciones y derechos convenidos entre los integrantes y de la participación de cada contratante en la inversión del proyecto consorcial, si existiere, y la proporción en que cada una participará en los resultados si se decidiera establecerla, incs.1, 2, 7, 8, y 9, art. 7.
Esta relación contractual que tiene un objeto propio, en orden a lo que la misma ley llama “proyecto consorcial”, reconoce también un domicilio especial a los fines de la relación con terceros y la actuación del o los representantes que obligan a los consorcistas, en la proporción que han asumido en la figura contractual, incs.2, 3, 5, y 9 del texto bajo estudio.
Hemos dicho ya que el contrato constitutivo que puede otorgarse por instrumento público o privado debe ser inscripto en la Inspección General de Justicia de la Nación o por la autoridad de contralor de la Dirección provincial de que se trate, siendo aplicable en este aspecto, el art. 39 del Código de Comercio en orden a que la inscripción debe solicitarse dentro de los 15 días de otorgado el instrumento, lo que no impide la inscripción tardía si no existe oposición de parte interesada.
El denominado “proyecto consorcial” reconoce también la constitución de un “fondo común operativo” que, tal como veremos
La ley regla también la conformación del fondo común operativo que se constituye para viabilizar el proyecto económico de colaboración, siendo considerado “inalterable” e “indivisible”.
La nota de la indivisión durante el término de duración del contrato resulta realmente inexplicable y puede ser materia de conflicto en caso de retiro y/o exclusión de algún participante aprobado por la decisión consorcial pertinente.
Algún autor
ha puntualizado que esta característica impone que se debe esperar a la disolución del contrato para percibir la parte que corresponda en el fondo común operativo, lo que podría evitarse mediante una cláusula contractual que prevea la adquisición por parte de los otros consorcistas de la participación del miembro que se retira o resulta excluido.
Cabe también destacar que el fondo común operativo, si bien proviene de las contribuciones de sus miembros, no se confunde con el capital de una sociedad, pues pertenece en forma indivisa a los partícipes de los contratos de colaboración.
En este sentido, como la nueva figura tiene naturaleza contractual y no configura una persona jurídica, carece de patrimonio y, por ende, los activos que se consignen son propiedad de sus miembros, aun cuando estén afectados a la organización común, así como también las deudas que contraen los representantes deben ser afrontadas por los consorcistas de conformidad a la modalidad y proporción que les corresponda según el contrato.
III.3. El gobierno del proyecto consorcial
El mecanismo para la adopción de decisiones para el cumplimiento del objeto requiere la mayoría absoluta de las partes, salvo pacto en contrario, inc.10°, art. 7, ley 26005.
De tal forma, si nada dice el contrato constitutivo, la decisión consorcial deberá tomarse por más de la mitad de los firmantes, a cuyo fin, la base de cómputo serán todos los integrantes del consorcio y no solamente los participantes presentes en la reunión. A su vez, toda modificación del contrato constitutivo requerirá la unanimidad de los participantes, salvo pacto expreso en contrario.
El ordenamiento no indica la forma de convocatoria de la reunión de consorcistas, aspecto que queda también reservado a lo que puedan convenir las partes, sin perjuicio de que, indudablemente, cabe asegurar un adecuado sistema de notificación en orden a los recaudos formales de la reunión, o sea, lugar y fecha, como también a los temas que se abordarán a la manera de un “orden del día”.
A su vez, es razonable que la convocatoria la realice el representante cuando lo estime necesario a los fines del proyecto consorcial y que la citación se formule de un modo fehaciente a todas las partes, pues su omisión invalida la decisión.
También corresponde legitimar a cualquiera de los participantes para pedir la convocatoria a una reunión consorcial, pues es un derecho inherente a su condición de consorcista.
Aun cuando la norma nada dice de la posibilidad de apoderamiento, tanto a los fines de la convocatoria como de la participación en la reunión de consorcistas, cabe en este sentido estar a lo dispuesto por la legislación del derecho común en orden a las facultades del mandatario, art.1879, 1881, CC.
Así, se advierte la primacía de la convención contractual y la presencia de cláusulas subsidiarias que actúan como elementos naturales de la relación obligacional que sólo operan en ausencia de previsión.
Desde otro costado, un aspecto relevante lo constituye la designación del representante a cuyo fin el inc.11° ordena que, en primer lugar, cabe estar a lo dispuesto en el contrato, pese a lo cual, en caso de renuncia, incapacidad o revocación del mandato, el nuevo mandatario será designado por unanimidad.
Por su parte, nuevamente se anota que la autonomía de la voluntad hace primar la disposición contractual, pese a lo cual la ley se encarga de establecer una norma supletoria que regula el régimen de designación en los casos aludidos por unanimidad de los participantes.
Con relación a determinadas materias como son la separación, exclusión o admisión de nuevos participantes, nuevamente la norma dispone supletoriamente, en caso de silencio del convenio, se requiere unanimidad.
III.4. Disolución y liquidación
El ordenamiento legal regla también el modo de “desatar” la relación contractual estableciendo una modalidad disolutoria semejante a la que contiene el ordenamiento societario.
Así, el inc.5) establece que el contrato debe contener las cláusulas de revocación o conclusión y las formas de liquidación del consorcio, todo lo cual hace recordar más a una figura societaria que a una contractual.
La liquidación parte del contenido del inc.6) que establece que el contrato debe determinar el monto del “fondo común operativo”, así como la participación que cada parte asumirá en la relación convencional.
De esta forma, cabe destacar que existe un verdadero “patrimonio de afectación diferenciado” que corresponde al consorcio de cooperación.
Esta situación se confirma con los recaudos de los inc.16) y 17) que obligan a llevar libros de comercio y confeccionar los estados de situación patrimonial a los fines de la oportuna atribución de resultados y rendición de cuentas.
Asimismo, el inc.17) habla de causales de disolución en terminología equívoca que evoca la existencia de una persona jurídica, aun cuando podamos admitir que en sentido amplio pudiera predicarse la disolución de un contrato.
La ambigüedad terminológica en orden a la distinción con una persona jurídica diferenciada se acentúa si se leen las causales de disolución que contiene el art.10, ley 26005 que puntualmente son: 1) la realización de su objeto o la imposibilidad de cumplirlo; 2) la expiración del plazo establecido: 3) la decisión unánime de sus participantes; 4) si el número de participantes llegara a ser inferior a dos; 5) la disolución, liquidación, concurso preventivo, estado falencial o quiebra de uno de los miembros consorciados no se extenderá a los demás; como tampoco los efectos de la muerte, incapacidad o estado falencial de un miembro que sea persona física, siguiendo los restantes la actividad del consorcio, salvo que ello resultare imposible fáctica o jurídicamente.
La ley nada puntualiza sobre la posibilidad de prórroga del contrato ya que, indudablemente, aparece factible con las mayorías requeridas para su modificación de conformidad al inc. 12 del art. 7.
Tal como se sigue de las breves reflexiones que hemos deslizado en el presente comentario, esta nueva figura del consorcio de cooperación que regla las relaciones de organización empresaria de tipo horizontal, merece una serie de reparos en su construcción legislativa.
No puede ignorarse la sana intención del legislador de reglar un modo de colaboración empresaria que amplíe el ámbito de actuación de las ACE y de las UTE, reguladas en la ley societaria.
Desde esta perspectiva, la finalidad del consorcio le permitirá desarrollar una actividad más amplia en orden a potenciar la actividad económica de sus miembros.
Ahora bien, las incoherencias del régimen sancionatorio y las ausencias legales en algunos de los puntos que hemos destacado requerirán de una elaboración doctrinaria que precise el contenido del contrato, las obligaciones de las partes y la función y responsabilidad de los representantes para evitar resultados no deseados.
Una vez más, las relaciones de organización empresaria son legisladas bajo el impulso de determinadas necesidades puntuales, en forma aluvional y fragmentaria, sin tener en cuenta la totalidad del ordenamiento jurídico ■
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