La “traditio rei” en el Código Civil y Comercial y otras cuestiones

1. Introducción
Tomando el presente como un mero ensayo, y advertido esto como precaución en relación con el alcance de este análisis, cabe esbozar los aspectos de relevancia de este trabajo.
El nuevo Código Civil y Comercial ha sostenido en su articulado la “traditio rei” como modo de perfeccionar el derecho real de dominio sobre los inmuebles, sin atisbo de modificación respecto a este punto, vértice vital en este estudio, a la luz de los avances en el derecho y el tiempo transcurrido durante el cual tuvo vigencia el Código velezano. Adelantando una postura sobre este aspecto, no hemos encontrado una razón relevante que haya llevado a los legisladores a sostener un sistema anacrónico para el presente siglo(1).
El punto es comentado, breve y con rotunda pedagogía, por Gurfinkel de Wendy al señalar, en una posición crítica al actual Código Civil y Comercial, que “…se ha perdido la oportunidad de adoptar un régimen de adquisición y transmisión de derechos reales más moderno, ágil, transparente, y de más fácil probanza”, y agrega a párrafo seguido que “El sistema romanista del título y modo fue concebido para comunidades reducidas en las que era posible que la tradición posesoria desempeñara un rol de publicidad de la transmisión del derecho real sobre la cosa”(2).
En la misma línea, autores de indisputada trayectoria(3) abundan en tales fundamentos reafirmando la decadencia del sistema traditorio romano frente a la complejidad de los negocios jurídicos y la celeridad con la que se completan, la dimensión de los centros urbanos y sus distancias como elementos conspirativos contra la publicidad posesoria, para satisfacer el rol que sí se le asignaba en el siglo XIX, acentuado por la inexistencia de registros públicos. Y concluye la autora citada, sobre el punto, que “De haberse adoptado un sistema de publicidad registral constitutivo de derechos reales, esto es: reemplazar la tradición por la inscripción en el registro respectivo como modo suficiente, se habrían evitado muchos conflictos hoy existentes”. Postura que compartimos y que responde, claramente, a un estancamiento o dogmatización sacralizada del sistema romano.
Entendemos que el tema, si bien expuesto muy claramente por la autora citada, vale ser abordado desde su génesis. Particularmente partiendo del artículo 577 –muy especialmente la nota respectiva– (hoy 750) del Código velezano, en la que se cimientan los fundamentos para adherir al sistema de la “traditio rei” antes que a su abdicación.
A este fin y para brindar una adecuada metodología al presente, nos pareció importante comenzar con un análisis de lo expuesto por Vélez Sársfield en la nota al artículo 577, dado que es la base fundante del sistema adoptado, sobre este punto, en aquel cuerpo legal, luego ratificado en el Código Civil y Comercial en su artículo 750.

2. La nota al art. 577 del Código velezano
Como señalara arriba, este dispositivo ratificado en el artículo 750 del Código Civil y Comercial, vigente desde el primero de agosto de 2015, sostenía que “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”. Este artículo está ubicado en el Libro II –Derechos personales en las relaciones civiles–, Título VII que trata sobre “Las obligaciones de dar”, en su capítulo I. Lo más sustancioso del mismo es su nota, la que ha sido destacada desde su vigencia y recoge los antecedentes abrevados de Freitas; nota de la que puede leerse más una crítica centrada en el Código Civil francés que en la fundamentación de lo normado en el dispositivo que anota. Por caso, Freitas –citado por Vélez, como refuerzo a su postura– decía: “Por la naturaleza de las cosas, por una simple operación lógica, por un sentimiento espontáneo de justicia, por el interés de la seguridad de las relaciones privadas a que se liga la prosperidad general, se comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce”.
Tal anotación claramente dirigida a oponer con fundamentos al sistema adoptado por Francia, lleva a ratificar el sistema heredado, a través de los siglos, por la compilación romana. Cuestión que, entonces, no resultaba objetable en sus aspectos sustanciales, dado que la inexistencia de registros públicos en nuestro país importaba resignar este sistema de propalación para la consolidación de derechos(4), pero que quedó así normada sin una revisión adecuada a lo largo de los años, aun luego de la creación de los Registros Públicos para asentar el cambio de dominio entre particulares respecto de inmuebles(5).
La parte de la nota transcripta, que evitamos reproducir completa pero que invita a su lectura por ser harto sustanciosa, refiere los fundamentos de la “traditio rei” como modo de consolidación del derecho real de dominio, centrado en que la expresión y conocimiento de éste debe manifestarse por signos tan visibles y públicos como fuera posible, concluyendo que “no se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce”. Con tal sustento, Vélez tiene a ésta como la razón filosófica para ratificar el sistema traditorio venido de la sabiduría de los romanos. Esta postura atravesó los siglos hasta la última reforma –hoy vigente y en revisión– sin cuestionamiento alguno a un tema sensible y que, claramente, ha tenido una evolución sustantiva.
La vigencia de la nota al artículo 577 está fuera de debate para el momento en que fue dictado, pero precisaba una reinterpretación a la luz de la constelación de normas y sistemas vigentes a la fecha. De hecho, al ser tomado de Freitas, quien ya expresaba su postura a favor de la “tradición inscriptoria” en cuanto a la publicidad en la tradición de inmuebles, deja clara la exégesis que deben darse a sus palabras a la sazón de la nota supra transcripta.
En la nota de elevación del primer libro del proyecto, Vélez Sársfield expone su postura con relación al art. 577 y su nota. Allí explicita su oposición, muy álgida por entonces, con respecto al sistema de mero consensu adoptado por el Código Napoleón refiriendo que: “En el Código Napoleón, y en los diversos códigos que lo toman por modelo, no hay ni podrá haber método alguno…”(6), reafirmando su posición antagónica al respecto al señalar: “Un solo artículo de un Código puede decidir de todo el sistema que deba observarse en su composición, o hacer imposible guardar un orden cualquiera. El artículo del Código francés que hace del título un modo de adquirir, y da a los simples contratos el efecto de transferir el dominio de las cosas, acababa con los derechos personales, que nacen de las obligaciones y de los contratos, y era imposible salir del laberinto que para el método del Código creaba ese solo artículo”(7).
Confrontando lo precedente, hay cierta evidencia que impulsa a afirmar que no puede dogmatizarse el derecho en tanto su dinámica aporta, y mucho, a su evolución constante por la naturaleza social que ella exhibe. No se trata de una materia dura e inconmovible, sino una en completo movimiento que gira en torno a la variación del contexto histórico (social, cultural o económico), haciendo a su evolución y adaptándola a las nuevas circunstancias; no porque lo anterior haya sido errado, sino porque la novel realidad impone una nueva interpretación de la ley o una nueva ley en sí sobre los aspectos evolutivos de la sociedad. Apegarse a un dogma lleva a la decadencia paulatina de los principios jurídicos y, en su consecuencia, a la degradación de la norma jurídica que comulga con aquellos(8).
El análisis de los procesos jurídicos, que responden –centralmente– a hechos, tienen una base diacrónica sustancial, remiten al modo en cómo las cosas suceden amoldándose a una nueva realidad tomándola en todos sus aspectos (social, histórica, cultural, económica, etc.). Savigny, como primario admirador del derecho romano, no centraba su pensamiento apodícticamente, como cláusulas cerradas e inconmovibles, sino que abrazaba sus conceptos centrales para reinterpretarlos conforme la época y situación en la que se precisaba de aquellos institutos. De él decía Ihering: “Contrariamente a lo que suele suceder con los romanistas, su admiración por el derecho romano no esclavizó su juicio ni le basta que algo haya acaecido, sino que busca el porqué, no solo el porqué exterior que en realidad no responde a un cómo, sino al porqué intrínseco que reside en los fines y fundamentos prácticos de la institución” (9). Savigny, seguido por Vélez en muchos aspectos –tanto como lo hizo Freitas–, quien tenía como obra cumbre su “Sistema de Derecho Romano actual”(10), siempre evitó la sacralización del derecho, asumiendo una postura crítica antes que beatífica. Este aspecto puede verse en el propio Freitas, quien si bien crítico con el sistema “mero consensu” francés, adopta para el supuesto de “tradición” de inmuebles el sistema de inscripción constitutiva alemán, separándose de este modo del sistema adoptado por nuestro codificador (11), en tanto existían Registros Conservatoriospara la República del Brasil .
No siendo esa la realidad de nuestro país(12), la “traditio rei” en su estado puro era el sistema más adecuado para aquel momento. Habiendo, a la fecha, registros públicos inmobiliarios, no hay explicación para persistir en un sistema que resulta por completo anacrónico.

3. El ejemplo de Moisset de Espanés
El destacado jurista cordobés cita, para concluir en su desacuerdo con el sistema consensualista francés –postulando el de la traditio rei–, un caso jurisprudencial publicado en la “Revue trimestrielle de Droit Civil” con comentario de los hermanos Mazeud. Remito a su relato: “En París se dispone la subasta de los bienes de una persona, que se realiza en la propiedad misma que se remataba; la venta del inmueble se realiza en horas de la mañana, adjudicándose al mejor postor, el señor X. En horas de la tarde, y siempre en el mismo inmueble, prosigue la subasta de los muebles, pero el exceso de público y el mal estado del piso de madera, hace que éste ceda yendo a parar más de veinte personas a la bodega, con el luctuoso resultado de un muerto y varios heridos de consideración. Las víctimas reclaman indemnización al dueño del inmueble (daño causado por el mal estado de conservación de la cosa de su propiedad) que… desde unas horas antes, y en virtud del ‘consensualismo’ imperante en el sistema francés, era el señor X. De nada le sirvió el no haber recibido la cosa, el no haber ejercido sobre ella poderío alguno; en todas las instancias fue condenado como responsable…”(13).
Sirviéndome del mismo ejemplo, y sin disentir de tan destacado jurista respecto a su crítica al sistema francés, debo señalar que lo prevenido en el viejo artículo 577, cuanto en el nuevo artículo 750 del Código Civil y Comercial, puede ubicarnos jurídicamente en igual posición arribando al mismo resultado respecto de su resolución. Así, si el mismo inmueble en las mismas circunstancias es adquirido por el señor X y este nuevo adquirente recibe las llaves y abre la puerta de su nuevo bien –o mejor, lo adquiere en el mismo inmueble objeto del remate–, da un paseo por él o “lo abraza con la vista”(14) mientras continúa el acto de remate, el desenlace –a la postre– hubiera sido el mismo; vemos que la variación en el resultado jurídico no desentona, y el desarrollo de los hechos como la responsabilidad respecto de estos no se modifican a pesar de ir por el camino de la “traditio rei”(15).
El desarrollo y concreción del negocio jurídico, en ambos sistemas, llevan a un resultado idéntico. En uno y otro supuesto, la atribución de responsabilidad es la misma, no tiene ni muestra ninguna variación jurídica.
Lo precedente contrapone dos sistemas de transmisión extremos, en donde el “modo” en el primero se confunde y superpone con los derechos personales, siendo título y modo la misma y única cosa; y el segundo, en el que el “modo” impone el acto material traditorio (en que el título es la causa remota y el modo la causa próxima, desvaneciendo esta última la relación obligacional para dar génesis al derecho real). Entre ambos se impone, a nuestro ver, el sistema constitutivo en el modo de transmisión de bienes inmuebles, en el que se reconceptualiza el “modo suficiente” como la inscripción registral del bien mas no su tradición posesoria, en tanto el mismo aparece como jurídicamente mucho más público, cristalino y consolidándose en un momento bien definido, despejando cualquier duda en orden al mecanismo de responsabilidades sobre la cosa objeto de negocio jurídico.

4. El Código velezano
Como fuera advertido arriba, la crítica central de Vélez Sársfield al Código de Napoleón no solo se consolidaba en el punto aquí analizado sino en su método. No obstante, y en una posición personal al respecto, el centro de debate estaba bien focalizado en el desapego respecto del sistema “mero consensu” adoptado por el Código francés. Ello llevó a Vélez Sársfield a abordar el punto en el artículo 577 ubicado –como fuera ya dicho– en el Libro II “De los derechos personales en las relaciones civiles”, tal como lo hiciera Freitas en su inconcluso “Esboço” específicamente en el artículo 901; de hecho, es válido mencionarlo, la nota al artículo 577 es fragmentaria no del proyecto –el Esboço– sino de la obra precedente de Freitas, en la parte introductoria de la “Consolidación de las leyes civiles”(16). Encontramos una central diferencia en las anotaciones a uno y otro dispositivo; en el velezano, la nota que ya mencionara; en el de Freitas la anotación dice: “….En cuanto a inmuebles, la tradición consistirá en la inscripción o transcripción de los títulos respectivos en el Registro Conservatorio”(17) . Esta anotación, aparentemente redundante frente a lo expresado en el artículo 3809(18) del proyecto de Freitas, ratifica la postura reinterpretativa de lo que jurídicamente debe considerarse “tradición” a los efectos de la transmisión de derechos reales sobre inmuebles; esto lo reafirma en la nota al artículo 3744 de su proyecto de Código Civil, apoyándose en Savigny, al conceptualizar el término “tradición” como una convención que muta según el colectivo y contexto en el que sea empleado (19).
En este punto, tal afirmación –si bien sin disputa alguna– impone preguntarse qué pretendía Freitas al consolidar el sistema constitutivo registral en dos partes bien diferenciadas de su proyecto. Quizás responda a las disputas secularizadas que revolucionaron las ciencias jurídicas a partir del rol del individuo en su relación con el Estado, con la intervención de éste en el punto aquí tratado; así, en una revisión de la lectura de la “Consolidación de las leyes civiles” se puede observar el halo del viejo derecho romano rejuvenecido por la filosofía alemana en disputa con el aliento individualista de la Revolución francesa. Esta puja, entre los sistemas de “mero consensu” francés y el tradicional romano con los condimentos propios del sistema romano germánico, quizás hayan puesto un acento a la época y trasladado, tales ideas, a las codificaciones seculares que concluyeron dogmatizando el sistema traditorio a pesar de los extensos debates habidos sobre el particular, tanto en doctrina como en jurisprudencia; quizás aquí esté el motivo que llevó a la cristalización, sin debates críticos posteriores, de la “traditio rei” opuesta a la tradición inscriptoria postulada por Freitas en su proyecto.

5. El consensualismo mitigado
Los debates generados por lo expresado en el punto anterior, y ciertas consecuencias vinculadas con los defectos propios en la época moderna al aplicar, llanamente, la “traditio rei”, llevaron a menguarlo frente a terceros. De este modo, y como razonable consecuencia, hubo una inclinación hacia el “consensualismo mitigado” con el viejo art. 2505 introducido por ley N°. 17711, ratificado hoy en el art. 1893.
No obstante, como aval de lo expresado, hubo en el ámbito vernáculo tendencias doctrinarias –producto de una realidad social y económica– que pasaron al Código Civil con la reforma de 1968, dando viabilidad como título al boleto de compraventa(20), cumplidos los recaudos impuestos normativamente, y abdicando –de alguna forma– de las consideraciones de método que se vinculan con el requisito del “título” (art. 2355, reformado por ley 17711); y desacopla, si se quiere, lo ya expresado con relación a la nota del artículo 577 del Código de Vélez. El objeto de tal cometido fue el de dar una solución al extenso debate que fuera zanjado, previo a la reforma, por fallos plenarios frente al vendedor fallido (21); se asimila una figura corriente en la sociedad como excepción a la norma general, que no deja de tener un sesgo de cierta anomalía, a la vez que se sostiene sin cortapisas la “traditio rei” sin alteración alguna. Se habilita la alteración del requisito del “título” pero se sostiene un instituto superado –el de la tradición material del inmueble–, como modo de adquirir el derecho real de dominio.
Situaciones como la precedente se replicaron a lo largo de décadas, en tanto no se concluyó en una reforma integral visualizando todos los escenarios posibles. De tal suerte que la consolidación del derecho real de dominio frente a terceros solo se haya dirimido de modo parcial, al introducir el artículo 2505 con una inclinación hacia el sistema del “consensualismo mitigado”(22), replicado y sostenido en el actual Código Civil y Comercial en el artículo 1893. Se perdieron, de este modo, valiosas oportunidades para articular mejor el título y modo en la transmisión del derecho real de dominio, reconceptualizando este último como “tradición constitutiva o inscriptoria” para desplazar, de un modo definitivo, la “traditio rei” como modo en la transmisión del derecho real de dominio sobre inmuebles (23). De esta forma se hubieran despejado las sombras que perviven a la fecha, con incertidumbres para compradores por boleto de compraventa –abordando este punto de un modo completamente distinto, en tanto atrofia de la teoría del “título” – o la penumbra que éste genera frente a la masa común de acreedores ante la quiebra del vendedor, en donde siempre sobrevuela el fantasma de la simulación o el fraude hacia aquéllos (24). Tómese lo precedente como meros ejemplos que exhiben los desajustes en la teoría del título y modo, conforme hoy se encuentra normado; ello así, dado que en punto al boleto de compraventa excede por completo al presente y es un tema que ha merecido largos debates que, antes que aplacarse, se han ido incrementando a partir de la última reforma.
Retomando el punto de inicio y a modo de conclusión, vale decir que antes que sanear un desvío en el método empleado por el Código velezano con sus reformas, éstas se han mantenido sin alteraciones en la unificación legislativa, reafirmando un sistema traditorio abolido por buena parte de las codificaciones modernas.

6. Conclusiones
En la unificación de la legislación civil y comercial, teniendo en cuenta esta última, debió abandonarse el sistema de “traditio rei” a tenor de los argumentos supra citados, abrazando el sistema de “tradición inscriptoria”, en tanto este forma parte evolutiva de las instituciones vigentes. A favor de la última reforma, se ha aclarado y enderezado la tradición espiritualizada del “constituto posesorio” y “traditio brevi manu” al introducirlo sin ambages en el artículo 1892, producto de largos debates sobre el particular en cuanto a la vigencia y alcance de los mismos (25).
En suma, el sistema aquí alentado –y propiciado por buena parte de la doctrina– lleva a las partes al terreno de las acciones que derivan de los derechos reales con sus efectos amplificados, desplazando –por caso– las acciones personales de cumplimiento de contrato por la falta de entrega del bien (26).
Entendemos que es oportuno detenerse en este punto, frente a un asunto bien vasto y de innumerables aristas y escenarios, teniendo al presente –como se expresara al inicio– solo como un ensayo que da apertura (o continuidad) a las válidas críticas que sin duda le caben, dejando tal cometido a la comunidad jurídica para nutrir este menguado y restricto análisis■

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*) Abogado.
1) Aunque Rodrigo Padilla, sin cortapisas, centra sus sospechas en el hecho de no haber ido hacia un sistema registral constitutivo en los propios escribanos; afirmación que hace en su conferencia dictada en el marco del Congreso Nacional de Derecho Registral (octubre de 2015, Lima) que publicara como “El régimen registral en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (Teoría del título y modo. Inscripción registral)”.
2) Autora citada, en Código Civil y Comercial comentado, dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, Tomo V, Edit. La Ley, Bs. As., 2015, pág. 232.
3) Gamarra, Jorge Luis, en Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. III, pag. 75, régimen que comparte el vernáculo en cuanto a título y modo o tradición indicando que “La tradición es, pues, un anacronismo, un resabio histórico enteramente inútil, que debe ser desgajado de nuestro sistema, como la rama seca se arranca del árbol”. En igual sentido se pronuncia García Guijarro (citado por Cestau, De la tradición, Peña y Cía. –Impresiones (Montevideo, 1939), pág. 184. En nuestro país son varios los autores que ciñen la interpretación de la tradición o modo, en donde autores como Llambías lo ponen en su justa sintonía al sostener: “En nuestro tiempo, la tradición es un hecho que la sociedad ignora, y que transcurre en la más rigurosa ‘clandestinidad’; es, pues, todo lo contrario de un sistema de publicidad. Por otra parte, la tradición es un hecho ‘fugaz’, ya que no deja rastros, y ‘equívoco’, pues la entrega de la cosa puede corresponder a la transmisión del dominio, a la constitución de un usufructo, locación, depósito, comodato, etc. Por todo ello el derecho moderno ha sustituido este sistema por la inscripción en Registros públicos, cuando se trata de inmuebles, o de cosas muebles valiosas e identificables, como los automóviles.” (autor cit., Código Civil Anotado, Tomo II-A, pág. 291, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As.).
4) Exceptuando el caso para la constitución de hipotecas, en donde no había tradición del bien y a cuyo efecto se crearon los Registros Hipotecarios.
5) Es interesante, por mera curiosidad jurídica, el fallo datado el 23 de agosto de 1873 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa XCIX, Tomo 14. En él da localía legislativa a los distintos “estados provinciales” en materia de inmuebles, remitiendo a la invalidez del título pasado en extraña jurisdicción (el caso trataba de un inmueble ubicado en Córdoba, pero asentada su venta por escritura en Santa Fe) y donde puede advertirse la inexistencia de Registros Públicos inmobiliarios como los actuales; de hecho, los primeros fueron los Registros Públicos Hipotecarios, únicos habilitados en el anterior código para asimilar en los hechos el sistema de “consensualismo mitigado” a fin de dar aplicación práctica al art. 3135 del anterior código.
6) Sobre este punto, es interesante el trabajo del Dr. José A. Buteler en su Método del Código Civil donde destaca su importancia, el que enraíza en el Código Civil francés. De este y criticando su método, respecto al “hipertrofiado” Libro III –como lo refiere– por su extensión y cúmulo colecticio de materias, dice –en boca de Chaneton– que “Esta aberración metodológica no ha obstado a la eficiencia jurídica del Código Napoleón ni a su magisterio ecuménico.” (Trabajo publicado en el Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, 1956, año 20, nro. 2, p. 529 y ss.).
7) Puede consultarse en lo que sería, hoy, el mensaje de elevación. Si bien lo hace por nota al ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública Dr. Eduardo Costa, datada el 21 de junio de 1865, en la presentación del primer libro del proyecto el mensaje excede su contenido y aborda temas de relevancia como el aquí comentado.
8) Sobre el particular es interesante el estudio de María Isabel Lorca Martín de Villodres en su trabajo “Interpretación jurídica e interpretación constitucional: la interpretación evolutiva o progresiva de la norma jurídica –el derecho como instrumento de cambio social-“, sitio web: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3015/15.pdf
9) Ihering, Rudolph von, “Savigny”, en Tres vidas ilustres. Hugo, Savigny, Ihering. Resurgimiento del Derecho Alemán (traducción e introducción), Buenos Aires, Depalma, 1945, p. 106
10) Para fortuna de los estudiosos del derecho, esta obra puede encontrarse en formato pdf en la web, completa en seis links, que se corresponden con los seis tomos respectivos.
11) En el artículo 901 del Esboço deja clara tal postura en nota, en tanto especifica lo vinculado a inmuebles: “La tradición solo dependerá de acto del deudor, cuando fuere de cosas muebles. En cuanto a inmuebles, la tradición consistirá en la inscripción o transcripción de los títulos respectivos en el Registro Conservatorio”, reproducido en el artículo 3809 del proyecto.
12) Ver nota 4.
13) Autor citado, “La Tradición Traslativa del Dominio: El Código Civil Español y el Sistema Iberoamericano”, publicado en Revista de Derecho Privado, noviembre – diciembre 2004, pp. 771/786.
14) A este respecto, véase el artículo 2374 del Código velezano y, en particular, su nota respecto a los modos de adquirir la posesión.
15) No nos extendemos, en este punto, respecto de la imposibilidad de reclamar por “vicios redhibitorios” de un bien adquirido en remate, limitándonos solo al ejemplo dado por Moisset de Espanés.
16) “La mención de Freitas en las notas del Código Civil Argentino”, por Aníbal Cesar Goñi y Carlos A. R. Lagomarsino; el trabajo puede consultarse en la web: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/14/la-mencion-de-freitas-en-las-notas-del-codigo-civil-argentino.pdf
17) Código Civil – Proyecto de A. T. de Freitas, traducido por Arturo Pons, tomo 3°., Bs. As., Revista Nacional, casa editora, 1901; se puede consultar en lengua portuguesa en Código Civil – Esboço de A. T. de Freitas, Río de Janeiro, Typographia Universal de Laemert, Rua dos Invalidos, 61, año 1861.
18) Art. 3809.- La tradición de inmuebles (arts. 395 al 402), al efecto de transmitir derechos reales sobre los mismos, o de constituirlos y transmitirlos (art. 3745), se juzgará hecha por la transcripción en el “Registro Conservatorio” de los respectivos instrumentos públicos, aún cuando el transmitente no haya hecho al adquirente tradición efectiva de los inmuebles.
19) En la misma señala lo siguiente: “La tradición es una ´convención´ (Savigny, Trat. del Der. Rom. Tomo 3°, pág. 327).”
20) Ya Alberto Spota señalaba que “El boleto de compraventa responde a una necesidad económica, una necesidad argentina. No es un círculo inútil. El boleto es un instituto nuestro, argentino.”, autor citado, Curso sobre temas de Derecho Civil, publicación del Instituto Argentino de Cultura Notarial, Bs. As. 1971, 4ª. edición, pp. 33-34, citado por Augusto Morello en El boleto de compraventa inmobiliaria , Edit. Platense, Bs. As., 2008, pág. 73.
21) “Lozzi, Eleodoro I.C. c/ Socha S.A. s/quiebra” (fallo del 29 de noviembre de 1967), L.T. tomo 128-925 y C. N. Civil, Sala D, in re “Marcides, Juan T. c/ Barbezat de Marcides y otra” en L.L. , 122-117. El primero a favor de la escrituración hecha la entrega de la posesión y pago del precio antes del estado falencial del vendedor; el segundo, en contra. Sobre el punto y en cuanto al modo de tratamiento, es interesante el precedente “Banco de Crédito Argentino S.A. c/ Germanier, Carlos A. y otros”, 26/6/2006, en el que la Corte Federal ratifica –por tratarse de una cuestión de derecho común– una tercería de dominio del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, fundada en un boleto de compraventa como todo “título” (analizado en detalle por Ernesto Wayar, en la obra Código Civil y Comercial comentado, Dirección de Ricardo Luis Lorenzetti, Tomo VI, Edit. Rubinzal-Culzoni, Bs.As., pp. 445 y ss.).
22) Sobre el particular, “La tradición como requisito para la transmisión del dominio”, Julio César Benedetti, en Revista del Notariado, enero-febrero 1970, año LXXIII, N°. 709, Capital Federal, pp. 101/132.
23) Cabe destacar que varios códigos iberoamericanos siguieron el sistema “mero consensu” del Código Francés, tales como el boliviano, dominicano, haitiano o el de Venezuela, Paraguay y Perú de 1984. En tanto, muchos otros siguieron el germánico de tradición inscriptoria como el de Brasil, tanto de 1917 cuanto en su reforma de 2002, el de Chile, Colombia, Ecuador, Honduras o El Salvador.
24) Hoy si bien se habilita la inscripción de los boletos de compraventa registralmente, conforme lo dispone el decreto N°. 962/18, ello no deja de ser una anomalía en el método del código y afecta, en cierta forma, la calidad o exigencia de “título suficiente” que impone el mismo cuerpo legal. Sin ingresar en el debate respecto de la competencia del Poder Ejecutivo para reglamentar sobre este aspecto, vale remitir a la lectura del trabajo realizado por Rodrigo Padilla y Macarena María Villagra Vélez, “Boleto de compraventa inmobiliaria: un desafortunado decreto que deja más dudas que ‘certezas’. Comentario al decreto 962/18”, publicado en La Ley, Número Especial, Inscripción de boletos de compraventas de inmuebles, del 26 de noviembre de 2018, en el que expresa una vehemente crítica a la “reglamentación” del Código Civil y Comercial con relación a la registración de los boletos de compraventa, abordando importantes temas sobre la función y rol social del notario.
25) Ya de antiguo, Francisco J. Gschwind, al tratar el tema del “constituto posesorio”, cita a Salvat quien refería: “Para unos, como Savigny y los jurisconsultos de su escuela, el constituto posesorio se presentaba y explicaba técnicamente como una simple aplicación del principio que la posesión puede ser adquirida por un representante; es indiferente, a este efecto, que el representante hubiera sido hasta entonces el poseedor de la cosa”. Y agrega: “Para Ihering y otros jurisconsultos el constituto posesorio podía explicarse y habría sido admitido en el derecho romano, simplemente por motivos de orden práctico, sin consideración alguna a la idea de representación: la tradición, en los casos de constituto posesorio, era innecesaria porque el que debía entregar la cosa quedaba en ella en el carácter de tenedor; no había entonces, interés alguno en realizar una doble operación de entrega del enajenante al adquirente y de este último al primero”. Este autor consigna luego, como dato de relevancia para corroborar la antigüedad del instituto, lo siguiente: “Explicado así el constituto posesorio, digamos que se lo encuentra tanto en las legislaciones antiguas como en las modernas. En el antiguo derecho español, encontramos el constituto posesorio. La ley 9, tit. 30, de la Partida III, lo admite al expresar: ‘Enagenan los homes unos a otros sus heredamientos a las vegadas a tal pleito que retienen para sí por toda su vida el osofruto dellos: et después que los han enagenados, antes que apoderen dellos a aquellos aquien los enagenaron, arriéndanlos a los compradores. En cualquier de estos casos decimos que gana la posesión de la cosa aquel a quien es enagenada et aún el señorío, bien así comom si fuere apoderado corporalmente della. Eso mismo sería si aquel que enagenaba la cosa dixiese: otorgo que de aquí en adelante teng la posesión della en vuestro nombre.”
Este mismo autor, refiriendo a Salvat sobre el particular y citándolo escribía: “La opinión del doctor Salvat al respecto, nos parece la más terminante por la forma como plantea el asunto, y por las conclusiones a que llega. ‘En nuestra opinión –dice- el artículo 2462, inc. 3, consagra en nuestra legislación la existencia del constituto posesorio: 1) porque esta disposición exige el concurso de los dos elementos esenciales de él, es decir, la enajenación o transmisión de la propiedad de la cosa y la continuación del enajenante en la posesión de ella, pero en nombre del adquirente; 2) porq