La teoría de la disponibilidad de la cosa por parte del ladrón es de lege ferenda

La Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba ha resuelto que constituye tentativa de robo –y no robo consumado– el hecho de apoderarse de una motocicleta, ponerla en marcha, alejarse en ella y recorrer unos metros hasta que los mecanismos de cortacorriente se activaron, circunstancia que impidió que los sujetos pudieran continuar la fuga. Mientras, quienes se conducían en el vehículo permanecían en la vía pública como consecuencia de haber sido obligados, mediante el uso de armas, a entregar la llave del rodado.
Como lo indica el tribunal, para interpretar tanto al delito de hurto como al de robo ha seguido lo que se da en llamar “disponibilidad de la cosa”, que viene a precisar con exactitud la acción de ambos delitos que, conforme a la descripción legal, consiste en apoderarse de una cosa mueble ajena. Toda vez que ello no suceda –según el tribunal–, la infracción sólo será tentada, mas no consumada.
Para quienes piensan que la consumación del delito ocurre cuando el autor, al apoderarse de la cosa desapodera a quien la tenía, el hecho queda perfecto en ese mismo instante. Sin embargo, la Cámara considera –erróneamente– que para estos últimos basta, o es suficiente, el desapoderamiento. De ahí es que llama a esta interpretación de la ley “teoría del desapoderamiento”, y a la restante, “teoría de la disponibilidad o del apoderamiento”. En definitiva, y a estar por lo resuelto, si no hay disponibilidad, no hay apoderamiento, aunque pueda existir desapoderamiento (el tribunal, además de citar la obra de Ricardo C. Núñez, ha recordado un pequeño trabajo nuestro “¿Tentativa de hurto?”, que se publicara allá por 1983, en Jurisprudencia Argentina. Agradecemos el cumplido).
Es preciso, en alguna medida, tener presente que tanto en el hurto como en el robo, el núcleo de la figura no se halla construido sobre la base de desapoderar, esto es, hacer perder la tenencia de un objeto mueble que otro tiene, sino en apoderarse, lo cual no significa otra cosa que, para ser ladrón, será necesario poner bajo el propio poder un objeto que es tenido por otro, y que por aquel apoderamiento y como efecto, la víctima deja de tenerlo. No se concibe, en este aspecto, que el ladrón y el titular del derecho puedan, al mismo tiempo, ser uno y otro tenedores de la cosa; o es uno el que la tiene, o es el otro el que la tiene; o es uno el que no la tiene, y es el otro quien la tiene. Si el malviviente procura apoderarse de la res y la víctima no pierde la tenencia, entonces se podrá decir que el hecho no se habrá consumado. Mas si el autor se apoderó, el delito quedó consumado, porque tampoco se concibe un hurto consumado cuando la cosa aun permanece en poder del tenedor.
El hurto, al igual que el robo, son verdaderas usurpaciones de poder que ilícitamente alguien tiene constituido sobre un objeto. El apoderamiento es lo que hace que dicha cosa sea tenida por el que se apodera y deje, como efecto, de ser tenida por quien la tenía. No basta, en consecuencia, que el autor desapodere o que el titular hubiese sido desapoderado. Se advierte, por ahí, la presencia de otra infracción que exige menos de lo que exige el hurto.
El que abre la puerta de la jaula en la que la coqueta señora conserva al flauta para que el ave huya, no hurta, sino que daña; ello, porque no usurpa el poder sobre la cosa, sino porque, simplemente, lo hace perder. Desapodera, pero no se apodera. Y desde otro ángulo, es posible decir que el hurto se consuma cuando, por apoderamiento, la cosa se incorpora a una nueva esfera de custodia. Para que ello ocurra, es preciso también entender que la custodia anterior cesó.
Digamos así, casi en dos palabras, que el hurto consiste, esencialmente, en una usurpación de poder que se adquiere por apoderamiento; en otros términos –y si se quiere– por la ocupación material de la cosa que es tenida por otro. ¿Hará falta aun que el ladrón pueda disponer de lo que hurtó? Si el hurto es un atentado contra la tenencia de las cosas, ¿se podrá decir que el titular puede todavía disponer de ellas cuando por apoderamiento fue desapoderado? ¿Se puede disponer de algo que ya no se tiene? En el caso que nos ocupa, ¿se podrá decir que aun el dueño de la motocicleta podía disponer del vehículo cuando los ladrones habían usurpado el poder y conduciendo el rodado ponían pies en polvorosa? Si el dueño no podía disponer y, como lo entiende la Cámara, tampoco podían los ladrones hacer lo mismo, ¿quién podía disponer de la moto? Adviértase, por otra parte, que si se daban a la fuga conduciendo el producto del robo, era porque, en efecto, podían y pudieron disponer de él. ¿Qué será entonces el “poder disponer de la cosa”o tener la disponibilidad de la res furtiva? Parece que se asoma ahora, e inmediatamente, el agotamiento delictivo que como paso posterior a la consumación forma parte del iter criminis. El hurto se consuma cuando el ladrón trae a su poder lo que un tercero tiene bajo el suyo; lo que el ladrón haga después, pertenece al agotamiento. Y en el caso que nos ocupa, ya los autores se habían apoderado de lo ajeno; habían ocupado materialmente la motocicleta, habían usurpado el poder, y ahora, ellos eran quienes lo ejercían e ingresaban por la fuga al agotamiento de la infracción. La consumación era, ya y a esa altura, algo del pasado. El delito estaba consumado, y es muy cierto que lo consumado, consumado está.
Examinado el asunto desde otra perspectiva, quizás fuese oportuno y hasta conveniente que nos preguntemos esto: ¿podía el dueño ejercer el derecho de legítima defensa cuando el artefacto detuvo su movimiento por haber entrado en acción los mecanismos que interrumpieron la electricidad del armatoste? Es intuitivo que el dueño podía ejercer este derecho. La cuestión es saber en qué norma jurídica se fundaría la reacción defensiva, porque, en todo caso, una sentencia o una resolución judicial deben estar fundadas en ley. No basta, en consecuencia, que el intérprete se conforme con la doctrina ni con la jurisprudencia, por más numerosa y autorizada que ellas fuesen.
¿Qué hubiese ocurrido si detenida ya la motocicleta por circunstancias ajenas a la voluntad de los autores, el dueño hubiera defendido lo suyo y para ello hubiese proyectado fuerza sobre los ladrones? Es posible, al respecto, que la respuesta provenga, acaso, del Cód. Civil: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal de que no exceda los límites de la propia defensa”. ¿Fue desposeído el dueño de aquel rodado? Efectivamente lo fue, porque quienes tenían la moto en su poder eran los ladrones, quienes, disponiendo de ella, se alejaban. ¿Podía el dueño recobrar la posesión? Sí, porque la infracción se hallaba en flagrancia. Todo esto significa que el robo, y por una razón sencilla, estaba consumado: puede recobrar su posesión, cuando no la ha perdido. Lo que la ley civil prevé es un caso de legítima defensa por el cual lo que hace el poseedor es, mediante el ejercicio legítimo del derecho, reponer las cosas al estado anterior: volver a poseer, sin intervalo de tiempo, lo que le fuera robado o hurtado por aquellos ladrones que se constituyeron por medio del robo o del hurto en nuevos tenedores autónomos. Una posesión había cesado, y había nacido una nueva. Ilegítima desde luego, pero tenencia al fin. Es que el delito estaba ya consumado, porque el hecho de recobrar la posesión supone que ésta había cesado.
La mala suerte –o la poca suerte de los delincuentes– quiso que aquellos mecanismos interruptores se activaran y que la huída con la cosa robada quedara muy a mitad de camino. Pero esta circunstancia –desde luego ajena la voluntad de los malvivientes–, no pone ni quita con relación a la tentativa ni con respeto al hecho consumado. Se vincula con otro aspecto, porque impidió que, en efecto, el delito quedara agotado.
Modifiquemos un tanto los hechos y supongamos que el automotor hubiera sido dejado por el dueño en la vía pública y que allí los ladrones hubiesen pretendido robarlo. Supongamos también que aquéllos no hubiesen podido, por la misma causa, poner el motor en marcha. Si en esos momentos hubieran sido sorprendidos, no tenemos dudas de que el robo debió ser imputable por tentativa. ¿Qué dice la teoría de la disponibilidad? Se nos ocurre que deberá decir lo mismo, salvo que entendieran sus sostenedores que se trataba de meros actos preparatorios y, eventualmente, reprimidos a título contravencional.
Vamos a suponer ahora que la motocicleta fuera puesta en marcha y que tras unos metros, el motor se detuviera. Nosotros vemos en ello un delito consumado; la teoría de la disponibilidad sigue viendo una tentativa. Una tentativa de nunca acabar.
Por eso es que al comienzo de la nota decimos que la teoría de la disponibilidad de la cosa no es nada más que una teoría de lege ferenda, pero que no puede ser de lege lata, porque requiere la existencia de un quid pluris que la ley no exige■