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Felizmente el fallo bajo comentario consagra una solución completamente acorde a los lineamientos que fluyen del cuerpo internacional de derechos humanos.
En el marco de un proceso de determinación de capacidad de una persona, el juez de primera instancia había declarado su incapacidad y establecido –en razón del padecimiento de una enfermedad “irreversible”– que no correspondía la aplicación del art. 40 del CCCN que prevé la revisión periódica de la sentencia –al menos– cada tres años.
Apelada la sentencia por la defensora oficial, la Cámara, tomando el modelo social de la discapacidad, ordena la aplicación de tal previsión.
Por otro lado, en el voto de algunos operadores judiciales se observa cómo el modelo médico de la salud mental se encuentra fuertemente arraigado entre nosotros, enfoque de la discapacidad que se basa en criterios caritativos, en el que se ve a las personas con discapacidad como objetos pasivos de atención(2).
Dicho abordaje pretérito de la salud mental se visualiza con mayor nitidez cuando se trata de enfermedades “irreversibles”.
La función de los órganos jurisdiccionales en lo concerniente a la salud mental se nutre, fundamentalmente, de los estándares que emanan del plafón de los derechos humanos.
Ergo, en esta tarea deben guiarse derechamente por lo establecido por la Convención sobre los Derechos con Personas con Discapacidad, la que tiene rango constitucional en virtud de la LN N° 27044.
Central se erige lo dispuesto en el artículo 12 cuando estipula que
Dicho tratado propone la construcción de un sistema donde no se persiga la sustitución sino el acompañamiento y el apoyo de las personas que sufren padecimientos mentales, permitiéndoles asumir sus derechos como un recurso efectivo para mejorar toda su situación vital, incluso la mental.
Por eso es que la sentencia que se dicta en un proceso de esta naturaleza debe determinar en primer lugar la capacidad de la persona –o, en casos excepcionales, su restricción–; y, además, establecer el sistema de apoyos que permitirá tornar operativos sus derechos en los actos de la vida cotidiana.
Es decir, el fallo judicial no concluye su misión con la resolución sobre la determinación de la capacidad de la persona sujeta a proceso, sino que debe disponer –fundamentalmente– el mecanismo de apoyos que, conforme a su realidad vital, sea idóneo para que ésta pueda ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con las otras personas.
Recordemos que, en este sentido, el artículo 19 b) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad exige a los Estados Partes que velen por que las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta(3).
Desde esta perspectiva acerca de la función jurisdiccional en materia de salud mental, cabe adentrarse al tema de su revisión.
la periodicidad de la revisión
Nutridos de estos postulados podemos afirmar que el fundamento de la revisión de las sentencias en materia de salud mental se asienta en dos pilares fundamentales:
El primero, que la salud mental nunca puede ser considerada como una cuestión definitiva sino que se trata de un auténtico proceso. Ello se refuerza en el art. 7 inc. n, donde se reconoce el
El segundo, que este nuevo concepto de salud mental como proceso está basado en el modelo social de la discapacidad, donde los elementos externos lo integran de un modo complementario y dinámico.
Ambos surgen diáfanamente del concepto de salud mental contenido en la LN 26657. Expone su texto que
Repárese en que en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas se reconoce que
La CIDH observa que el modelo social para abordar la discapacidad implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.
Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas(4).
En efecto, como se ha explicado, “lo que se entiende por ‘discapacidad’ es aquella situación de desventaja, marginación y discriminación que experimenta un individuo debido a las barreras físicas o de actitud que le presenta e impone un entorno social que ha sido diseñado y construido para personas promedio, es decir, sin tener en cuenta las características, necesidades o limitaciones funcionales que puedan presentar algunas personas”(5).
Bajo esta mirada se cambia el enfoque de la cuestión visibilizando la responsabilidad que le cabe a la sociedad en la discriminación de las personas con discapacidad(6).
Dicho plexo complementa la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad(7) y las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad(8).
Sucede que –como explica Silvia Villaverde– los problemas de la discapacidad son sociales más que individuales –en contraposición a lo que siempre había sostenido el modelo médico de la discapacidad, aún sólidamente arraigado en muchas legislaciones, en las representaciones sociales y, en consecuencia, en las prácticas sociales(9)–. Así lo entendió, en el caso al que referimos, la Cámara de Apelaciones en el voto de la mayoría al señalar: “En este sentido, puede decirse que la revisión de la sentencia declarativa se presenta coherente con la concepción interdisciplinaria de la salud mental y –tal como se señaló supra– con el modelo social de la discapacidad propiciado por la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (Ley 26378), al tiempo que se muestra contraria a la regulación civil tradicional, que ha entendido a la incapacidad desde un concepto biológico-jurídico, en virtud del cual la modificación de la sentencia originaria solo podía habilitarse en caso de ‘recuperación’: con la rehabilitación”.
De lo anterior no cabe duda de que la situación de discapacidad de cada ser humano está estrechamente vinculada con el contexto que lo rodea y, en especial, con los apoyos designados para su protección y acompañamiento.
A la luz del modelo social, el sentido de la revisión periódica de las decisiones referidas a la capacidad no radica sólo en apreciar la evolución de la persona en forma individual, sino evaluar la buena marcha del sistema de apoyos.
Repárese en que la norma establece un plazo máximo de tres años, pero habrá situaciones especiales en las que a criterio del juez podrá reducirse el plazo. Además, podrá pedirse la revisión cuando se considere propicio.
Ello implica escrutar si el esquema de apoyos establecido ha sido realmente propicio para la efectividad de los derechos humanos de la persona de que se trata, en especial, su derecho a libertad de autodeterminación (art. 19, Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad).
Gracias a esta instancia revisora se podrán verificar tales extremos.
Si los apoyos han sido positivos y hay posibilidades reales de mantenerlos, seguirán vigentes; si –por el contrario– no han sido positivos para la persona o se han producido situaciones que anuncian que no es posible su continuidad, se tendrá que ver de cambiarlos. En un punto intermedio, si han funcionado pero es posible mejorar algunos puntos, se arbitrarán las medidas a tal fin.
Sin las revisiones periódicas, no es posible ir realizando los ajustes que fueren necesarios a los fines de lograr un sistema que mejor concilie los derechos humanos de esta persona con padecimiento mental.
Es más, aunque el juez de la causa fuera casi divino y pudiera lograr un sistema de apoyos para esa persona humana que fuera perfecto, el paso del tiempo igual puede producir desarticulaciones que requieran necesariamente de una nueva intervención.
Puede ocurrir, verbigracia, entre tantas situaciones posibles, que las personas que hayan asumido el apoyo de la persona sufran enfermedades o problemas que les impidan seguir adelante con su función conforme se había comprometido en el momento de la sentencia. Si a estos casos se los privara de la revisión periódica, se dejaría nuevamente desprotegida y desamparada a la persona en situación de vulnerabilidad.
En clave de derechos humanos, el momento de la revisión se erige como una oportunidad para realizar todos los “acomodamientos necesarios” para que esta persona determinada pueda vivir de la mejor forma posible conforme a sus posibilidades.
Se trata de evaluar que todos los apoyos de todo orden –humanos, tecnológicos y económicos– que se hayan implementado sigan funcionando a los fines de posibilitar las mejores condiciones dables del entorno a los fines del efectivo ejercicio de los derechos más fundamentales del ser humano.
Por tal razón, la instancia de control por parte del juez garante de los derechos humanos de esa persona se torna indispensable.
En esta labor en cada caso, seguramente, el magistrado discernirá el modo de lograr tan loable objetivo con el menor costo posible.
Obviamente, si a la persona le es dificultoso o imposible trasladarse, será el juez el que vaya a entrevistarlo a su lugar de residencia, opción que –además– le permitirá ver con sus propios ojos la realidad vital de la persona cuya tutela le ha sido conferida.
De igual modo, podrá arbitrar las medidas que estime razonables para cada situación particular.
Para finalizar el análisis quisiéramos hacer hincapié en el rol fundamental que, en el cvaso de referencia, tuvo la defensora oficial en pro de la efectiva defensa de los derechos de la persona involucrada en el proceso.
Cabe destacar que ella fue quien advirtió la existencia de los nuevos paradigmas aun ante una persona con un diagnóstico funcional de retraso mental calificado como “irreversible”.
Cuán valiosa intervención■
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*) Abogada- UNC.
1) «P.M., Leandro N. – Demanda de Limitación a la Capacidad – Cuerpo de Copia – Cuerpo de Apelación – Expte. N° 6184126». Fallo publicado en Semanario Jurídico Nº 2132 del 23/11/2017, Tomo 116- 2017- B, pág. 885 y www.semanariojuridico.info
2) Consejo de Derechos Humanos, “Estudio temático sobre el derecho de las personas con discapacidad a vivir de forma independiente y a ser incluidas en la comunidad”, 28º período de sesiones Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e Informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General Promoción y Protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo.
3) Consejo de Derechos Humanos, “Estudio temático sobre el derecho de las personas con discapacidad a vivir de forma independiente y a ser incluidas en la comunidad”, cit.
4) CIDH, casos “Furlan y familiares c/ Argentina”, sentencia del 12/8/2012 y “Ximenes Lopes c/ Brasil”, sentencia del 4/7/2006.
5) Sobre la cuestión, ver Del Águila, Luis Miguel, “Estereotipos y prejuicios que afectan a las personas con discapacidad. Las consecuencias que esto genera para el desarrollo de políticas públicas inclusivas en cualquier lugar del mundo”, Discapacidad, Justicia y Estado. Discriminación, estereotipos y toma de conciencia; Buenos Aires, Infojus, 2013, p.67, http://www.agro.uba.ar/sites/default /files/discapacidad/revista_nro_2_discapacidad_justicia_y_estado_estereotipos_discriminacion_pdf_final.pdf ; Ver también CIDH, “Furlan c/ Argentina”, Sentencia del 31/8/2012, párrafo 133 y Naciones Unidas, “Modelo Médico y Social”, http://www.un.org/esa/socdev/enable/dpbe19992c.htm.
6) Cfr. Villaverde, Silvia, “Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, Mental e Intelectual. Sobre el poder de decir y decidir”, Universidad Nacional de Lanús, Departamento de Humanidades y Artes, Tesis de Maestría en Metodología de la Investigación Científica, 2013, p. 9, http://www.villaverde.com.ar/es/publicaciones/ con cita de Feierstein, Daniel, “La igualdad y la desigualdad ante el concepto de discapacidad”, en Fabiana Mon y Norma Pastorino (comps.), Discapacidad visual. Aporte interdisciplinario para el trabajo con la ceguera y la baja visión, Buenos Aires, Novedades Educativas, 2006. En igual sentido Cuenca Gómez, Patricia, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid, “La igualdad en la capacidad jurídica de las personas con discapacidad: algunas implicaciones del art. 12 de la CIDPD en el ordenamiento jurídico español”, http://www.articulo12.org.ar/documentos/trabajos/comision%20I/1-cuenca.pdf, entrada del 22/7/2014.
7) Aprobada por LN N° 25280 del 6/7/2000.
8) Aprobadas por Asamblea General el 20 de diciembre de 1993 (Resolución 48/96, anexo). Aunque no se trata de un instrumento jurídicamente vinculante, las Normas Uniformes representan el firme compromiso moral y político de los gobiernos respecto de la adopción de medidas encaminadas a lograr la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, http://www.un.org/spanish/disabilities/default.asp?id=49 .
9) Cfr. Villaverde, Silvia; “Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, Mental e Intelectual, Sobre el poder de decir y decidir”; Universidad Nacional de Lanús, Departamento de Humanidades y Artes, Tesis de Maestría en Metodología de la Investigación Científica, 2013, p. 9, http://www.villaverde.com.ar/es/publicaciones/ con cita de Feierstein, Daniel, “La igualdad y la desigualdad ante el concepto de discapacidad”, en Fabiana Mon y Norma Pastorino (comps.), Discapacidad visual. Aporte interdisciplinario para el trabajo con la ceguera y la baja visión, Buenos Aires, Novedades Educativas, 2006. En igual sentido Cuenca Gómez, Patricia; Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid, “La igualdad en la capacidad jurídica de las personas con discapacidad: algunas implicaciones del art. 12 de la CIDPD en el Ordenamiento jurídico español”, http://www.articulo12.org.ar/documentos/trabajos/comision%20I/1-cuenca.pdf, entrada del 22/7/2014.
