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El comportamiento de las personas en su vida social fue cambiando a través del tiempo por diversos factores, y las conductas inexistentes o aisladas en épocas anteriores fueron adoptándose en forma repetitiva con posterioridad, lo que debe motivar a los operadores jurídicos a encontrar soluciones desde el ordenamiento jurídico a fin de evitar consecuencias dañosas o, producidas éstas, a dar las soluciones resarcitorias adecuadas. En el caso de los locales nocturnos bailables, las crónicas periodísticas diariamente nos muestran casos de accidentes o disturbios en dichos locales o discotecas
, con lesiones graves y también, en algunos casos, con la muerte de la víctima. La seguridad de los “boliches” suele limitarse a guardias privados
cuya función suele reducirse a amedrentar a los clientes para evitar las peleas, obligando en muchos casos a la intervención de la autoridad policial y a la imputación penal de los protagonistas. Entonces, lo que hace unas décadas –o sólo unos años atrás– era un momento de esparcimiento, en la actualidad es toda una aventura que suele terminar en grescas con daños a las personas que concurren a esos locales, constituyéndose así en fenómenos de perturbación del orden social. Ello mereció análisis jurídicos desde la óptica de la seguridad, con propuestas serias y fundadas
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Tal preocupación es por estos días evidente, pues tanto a nivel nacional como provincial y aun en muchas municipalidades, se está tratando de regular con mayor rigor el funcionamiento de las discotecas, con limitaciones de horario, ingreso de menores de cierta edad y estrictas medidas de seguridad
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En este trabajo intentaré exponer mi opinión sobre la responsabilidad civil de los organizadores, explotadores o empresarios de los locales nocturnos bailables, cuando en su interior se producen daños a las personas que a ellos concurren, en la inteligencia de que la aplicación en tales casos del factor de atribución subjetivo encierra dificultades procesales que inciden negativamente en las posibilidades resarcitorias de las víctimas.
Tras la reforma introducida al Código Civil por la ley 17711, en el segundo párrafo última parte del art.1113, CC, se hace responsable al dueño o guardián de las cosas riesgosas o viciosas por los daños que con éstas se produzcan, a menos que acredite la existencia de causas eximitorias: culpa de la propia víctima o de un tercero por quien no deba responder. De tal modo, a partir de la aludida reforma, se fue afianzando en el Derecho de Daños una concepción humanista, solidaria, dirigida con sensibilidad hacia las víctimas, como un reconocimiento de sus desgracias inmerecidas.
La visión tradicional, a la luz del art.1109, CC, ponía el acento en el aspecto subjetivo, en la culpa, lo que generaba algunos inconvenientes probatorios, contribuyendo así a que se llegara a soluciones muchas veces injustas. En cambio, en el supuesto de responsabilidad objetiva, basta la injusticia misma del daño, la que deriva de la generación de peligros por la utilización de la cosa riesgosa por el dueño o guardián; es decir, que éste introduce una fuente de peligro en la sociedad y, si con ella causa un daño, debe repararlo, sin que la víctima necesite acreditar la culpa del agente pues el factor de atribución es el riesgo de la cosa. Así, se pasa a la víctima como centro del análisis; es ella, desde la concepción de la responsabilidad objetiva, la que preocupa y ocupa.
La cuestión del riesgo como factor de atribución se extiende, más allá de las cosas, a cualquier actividad humana peligrosa; en estos casos no siempre se apunta al ejecutor material y directo del perjuicio, sino sobre todo al titular de la actividad de la que el daño puede resultar, titular que será normalmente el organizador, explotador o empresario, aunque la actividad se desarrolle materialmente a través de otros, pues lo decisivo no es la autoría del daño sino la autoría del riesgo, por lo cual la génesis de la imputación no reside en el hecho lesivo último sino en la primera esfera de peligro
. Frente a esta realidad, nos encontramos con argumentaciones que responden a una cosmovisión individualista y conservadora que sostiene que, en caso de producirse un daño, éste es fruto de la fatalidad, cosas del mundo moderno, de la falta de cuidado de la víctima, etc. En cambio, el moderno Derecho de Daños propugna un criterio más humanista, aportando soluciones basadas en la solidaridad, tales como que en caso de daño no se puede dejar desamparadas a las víctimas de esa realidad que se va imponiendo, y se debe procurar la recomposición del perjuicio con absoluta prescindencia de la conducta del causante de dicho daño, esto es, aunque no haya sido causado antijurídica y culpablemente, sino simplemente teniendo en cuenta los poderes de dominación o control del dueño o guardián sobre la cosa creadora de riesgos, más allá de que hayan sido o no efectivamente ejercidos.
En la actualidad, una interpretación correcta del art.1113, 2º. párr., última parte, CC, da pie para sostener que caen bajo su órbita todos los supuestos de daños causados por el riesgo de la actividad desarrollada, intervenga o no una cosa. La esencia de la responsabilidad civil que consagra dicha norma está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste de una cosa
. Esta orientación doctrinaria, además, engasta en el principio
Una actividad puede ser peligrosa por su naturaleza, en vista de sus características intrínsecas o habituales, tal como una fábrica de productos explosivos; en este caso, la actividad es siempre peligrosa, es un riesgo natural, propio y permanente de la actividad, de donde se concluye que la responsabilidad del dueño o guardián frente a un daño a terceros, es indudable. Pero también puede haber actividades peligrosas por las circunstancias con que se desenvuelve, como consecuencia de los medios empleados en la ejecución u otros accidentes de lugar, tiempo o modo
. El riesgo circunstancial es significativamente más amplio que el derivado de la naturaleza de los medios empleados, los que constituyen sólo una de las tantas circunstancias que pueden tornar riesgosa una actividad que también lo es por otras circunstancias de lugar, tiempo o modo
. Ramón Daniel Pizarro nos refiere que la ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad subjetiva que podría merecer la conducta del sindicado como responsable en el caso concreto, y agrega, citando a Matilde Zavala de González: “La cuestión pasa por el ‘grado de previsibilidad’ de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurre una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor de atribución objetivo si el daño ocurre. Las circunstancias que son determinantes para la calificación de riesgosa de la actividad desarrollada debe vincularse principalmente, aunque de manera no necesaria, con los medios o elementos empleados para el desenvolvimiento de la actividad y que pueden y deben ser gobernados por su titular…”.
Dije con Ramón Daniel Pizarro que el carácter riesgoso de la actividad surge de circunstancias extrínsecas de persona, tiempo y lugar que la tornan peligrosa para terceros. También sostuve que en la actualidad existen riesgos que en décadas pasadas no eran tenidos por tales, pues se desarrollaban bajo circunstancias de personas, tiempo y lugar totalmente diferentes de las que se viven hoy.
Las discotecas o locales nocturnos bailables o “boliches” han sido siempre un lugar de reunión de amigos para bailar, tomar una copa, conversar, un espacio donde pasar un momento ameno. Hoy, como antes, allí también, en general, concurren jóvenes y adolescentes con aquel fin de divertimento, pero las “circunstancias” son totalmente distintas, porque son distintas también las relaciones entre las personas de esa edad, pues la violencia es un insoslayable fenómeno que se ha enseñoreado en la sociedad de nuestros días y que requiere una pronta y eficaz acción para evitar que termine desterrando la paz social, objetivo del ordenamiento jurídico; los “boliches” no están exentos de su presencia ominosa. A ella deben sumarse algunas otras circunstancias, cuyo conocimiento es aprehensible desde la experiencia personal de cualquier padre de adolescentes de 15 ó 16 años en adelante, y que son: 1) El número de concurrentes a este tipo de locales es muy alto, tanto que generalmente el lugar –grande o pequeño– queda casi siempre desbordado y los concurrentes están literalmente hacinados. 2) El horario de comienzo de la “movida” pasa largamente la medianoche, pues generalmente no hay clientes antes de las dos horas de la madrugada, extendiéndose, según los lugares y las diversas Ordenanzas dictadas por las municipalidades en el ejercicio del poder de policía, hasta las cinco de la mañana o más; si aquella es la hora de ingreso al local bailable, se infiere que ya han estado antes en otros lugares, muy probablemente consumiendo bebidas alcohólicas y que, cuando concurren al “boliche” no están totalmente sobrios. 3) La propalación de la música se produce a un altísimo volumen, con decibeles que exceden los que normalmente una persona mayor podría soportar, a lo que debe agregarse que ello se produce de manera continua durante no menos de cuatro o cinco horas. 4) En dichos locales se expenden bebidas de toda clase, siendo “moda” actualmente en estos lugares el consumo de las denominadas “energizantes” –con cafeína– mezcladas con las que contienen una alta graduación alcohólica, lo que produce efectos que no requieren conocimientos médicos para imaginarlos.
Estas “circunstancias” son permanentes y propias de la actividad de los locales bailables nocturnos, configurando un verdadero cóctel de hacinamiento, alcohol, la excitación por el alto volumen de la música más la que es inherente a la edad biológica, el cansancio de esos horarios anormales, todo ello genera un estado psicológico en muchos de los concurrentes y, lo que antaño era un lugar de esparcimiento, hoy puede convertirse en una pesadilla para cualquier persona, pues todo el escenario descripto es propicio para los roces que terminan en peleas, golpes, accidentes y situaciones similares, lo que constituye algo habitual; por lo tanto, existe un alto “grado de previsibilidad” de la producción de daños a partir de la consideración de las circunstancias que son propias de la actividad, lo que permite afirmar que concurre una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de perjuicios. Todo ello, a mi modo de ver, muestra claramente que esa actividad es “riesgosa”, y que por lo tanto es aplicable a su respecto el art.1113, 2º.párr., última parte, CC.
La Sala Penal del Excmo. TSJ
sostuvo que no puede calificarse de riesgosa en los términos del art.1113, CC, la actividad de explotación de un local bailable. Pese a afirmar en su pronunciamiento que tenía “… la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el Tribunal
Pero, además, con la solución que propugnamos, se haría efectivo uno de los objetivos del Derecho de Daños: la prevención, ya que, siguiendo al jurista santafecino, “… la solución no está en limitar las indemnizaciones, como se pretende en cierto sector de la doctrina, sino en aumentar la prevención, educar para la prevención de los daños, informar para prevenir, que entre humanos se sepa que se debe actuar de un modo no dañoso, porque la vida humana es un valor supremo…”. Es que la imposición de responsabilidad objetiva y plena por el riesgo de actividades o el peligro o vicio de cosas, también estimula a los empresarios a implementar controles o estudios que reduzcan los márgenes de nocividad
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Las sentencias de los jueces adecuadas al ordenamiento jurídico, al resolver el conflicto de intereses suscitado entre las partes, se convierten en el instrumento que transforma la regla general contenida en la ley en mandato para el caso concreto. Pero además, los pronunciamientos jurisdiccionales tienen otra función, cual es la de ir configurando la doctrina jurisprudencial, que no sólo es material utilizable por los operadores del derecho, sino que también tienen una trascendencia hacia la sociedad, pues cada individuo integrante de ésta, conociendo cuál es el criterio de los jueces con relación a determinadas conductas o actividades, adecuará su comportamiento social e individual en tal sentido. De esa manera, la declaración jurisdiccional dispone la finalización del conflicto de carácter particular y, al mismo tiempo, contribuye a asegurar la paz social y al afianzamiento de la Justicia.
De tal manera, los pronunciamientos dictados en esa dirección tendrían un efecto positivo en la sociedad, pues quienes concurran a esos lugares tendrán la seguridad de que podrán ser resarcidos en caso de sufrir algún daño, y correlativamente, los organizadores, explotadores o empresarios se verán compelidos a adoptar todas las medidas de seguridad necesarias para evitarlos. Consecuentemente, el Derecho de Daños podrá cumplir con un objetivo que le es inherente: la prevención.
La actividad dedicada a la explotación comercial de locales bailables nocturnos es riesgosa y, por lo tanto, por el daño sufrido por quienes allí concurren, debe responder el dueño o guardián, en los términos del art. 1113, 2º. párr., última parte, CC.
Por ello los pronunciamientos jurisdiccionales que se expresan en tal sentido son doblemente importantes, pues además de resolver el conflicto de las partes, envían un mensaje positivo a la sociedad, ya que obligaría a los organizadores, explotadores o empresarios de estos locales a adoptar medidas de seguridad para evitar que se produzcan daños a las personas en su interior, lo que daría cumplimiento a uno de los objetivos primordiales del Derecho de Daños, cual es la prevención ■
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