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Siguiendo al Dr. Mario Deveali, la aparición del derecho del trabajo como rama diferenciada del derecho se debe principalmente al desarrollo de la industria manufacturera que, a su vez, fue consecuencia del maquinismo. Surge el proletariado integrado por una generalidad de personas que consiguen los medios de subsistencia únicamente mediante el salario que les abona el empresario, quien ofrece la posibilidad de trabajo. Esta etapa se caracteriza por un empleador monopolista que fija a su arbitrio las condiciones de trabajo y la medida del salario y, al mismo tiempo, por la acentuada competencia entre los trabajadores que buscan trabajo. Por otra parte, el maquinismo, especialmente en sus primeras aplicaciones, agrava los riesgos a los cuales queda expuesta la integridad física de los trabajadores y exige la adopción de algunas normas protectoras. Respondiendo a esta exigencia surgen las primeras leyes laborales consideradas como una manifestación del “poder de policía”.
En un segundo momento, especialmente en los países de origen latino, la legislación evoluciona al dictarse leyes reguladoras de las condiciones de trabajo, que fijan mínimos inderogables por las partes. Aparece entonces un nuevo grupo de normas que modifican o integran las contenidas en los códigos civiles y comerciales respecto de los contratos tradicionales, dando así incipiente nacimiento al derecho del trabajo.
Este derecho del trabajo propone otorgar un amparo a los trabajadores mediante la aplicación extensiva de los principios del derecho tradicional, haciendo especial hincapié en la reducida libertad contractual de los trabajadores, cuya posibilidad de trabajo depende de la voluntad del empleador que contrata sus servicios. De ahí la intervención del legislador a efectos de garantizar condiciones dignas de trabajo, una relativa estabilidad en el empleo, el régimen de protección por causa de enfermedad, el derecho a las vacaciones, el descanso semanal, etc.
En los países anglosajones se ha adoptado un camino distinto basado en que los riesgos a los cuales están expuestos los trabajadores no pueden ser imputados siempre al empleador por exceder el ámbito de la responsabilidad contractual; así, se postula protegerlos mediante un sistema de seguros sociales. El seguro social propone cubrir, además de los riesgos aludidos, los de desocupación, muerte, invalidez y vejez, la maternidad y, a menudo, extiende su amparo a la familia del trabajador. Toma a su cargo también los subsidios familiares, la retribución durante las vacaciones y la integración de los salarios que se abonan por un trabajo reducido durante los períodos de desocupación.
Inicialmente los seguros amparaban sólo a los trabajadores subordinados y eran costeados principalmente mediante un aporte patronal, pero sucesivamente se extienden en algunos países a la cobertura de trabajadores independientes.
Nuestras leyes laborales, si bien mencionan el contrato de trabajo, contemplan la relación de trabajo como situación de hecho con prescindencia de su origen contractual
. Esto, que en doctrina durante mucho tiempo generó encontradas diferencias, hoy aparece como una realidad superada, por cuanto debe quedar claro que el contrato es la fuente de la relación y que ésta se agota en la ejecución de las obligaciones nacidas de dicho contrato
. En principio, generalmente se sostiene que el contrato formal escrito, o bien el tácito, debidamente acreditado, tiene influencia sólo en cuanto fija condiciones más favorables para el trabajador que las previstas en las leyes laborales y en las convenciones colectivas de trabajo. Sin embargo, en los diversos precedentes jurisprudenciales en los que una parte invoca relación de dependencia laboral y la otra la niega sosteniendo que hay relación comercial o locación de servicios o de obra, en muchas ocasiones encontramos contratos escritos cuyas cláusulas son válidas conforme el principio de la buena fe y la teoría de los actos propios, lo que exige probar el fraude al orden público laboral, en el caso concreto, para poder avanzar en la demostración de la existencia de una vinculación laboral a fin de acceder a los beneficios de la legislación obrera.
El derecho del trabajo, en sentido estricto, no tiene como objeto todas las relaciones de trabajo sino únicamente las que implican una situación de dependencia del trabajador respecto de quien utiliza sus servicios; quedan excluidas las relaciones en que el trabajador goza de autonomía.
Esta limitación tiene principalmente una justificación histórica por la situación de debilidad del trabajador frente al empleador que fue invocada a fin de justificar la intervención del Estado en las relaciones contractuales entre empleado y empleador. Pero el substrato de esa debilidad no lo constituye tanto la subordinación jurídica cuanto la situación económica del trabajador obligado a menudo a aceptar las condiciones impuestas por el empleador por el temor de no encontrar otra ocupación. Igualmente esa preocupación puede inducirlo a aceptar modificaciones injustificadas de las condiciones pactadas inicialmente y a renunciar a derechos que le otorgan las leyes laborales. Esto explica por qué una vez admitida la intervención del Estado en la regulación de numerosas formas de contratos privados, la legislación laboral se oriente a extender su amparo a algunas relaciones en las cuales, si bien no existe una típica subordinación jurídica, hay en cambio una manifiesta subordinación económica parecida a la que es propia de los trabajadores subordinados. El Dr. Deveali ya expresaba la conveniencia de adoptar un concepto amplio de relación o contrato de trabajo que comprenda ambas figuras de trabajo subordinado y trabajo autónomo.
Siguiendo a diversos autores (Mario de la Cueva, Francisco De Ferrari, Pérez Botija, Ernesto Krotoschin) se puede efectuar una clasificación en dos grupos: a) reales o materiales y b) formales. Las primeras son caracterizadas como las necesidades de la clase trabajadora y el hecho social de la organización profesional como elemento generador de las normas jurídicas de trabajo. Integran el segundo grupo: las Constituciones, los tratados internacionales, los convenios internacionales del trabajo, las recomendaciones y declaraciones internacionales, las leyes, las convenciones colectivas de trabajo, los laudos arbitrales, la jurisprudencia, la doctrina y los usos y costumbres. Algunas de las fuentes son compartidas con el derecho mercantil y con el derecho civil, otras son específicas del derecho del trabajo, pero con respecto a los usos y costumbres se advierte que, si bien podría discutirse su naturaleza formal, en cuanto la legislación positiva recurre a ellos y los menciona expresamente, les asigna caracteres similares a las fuentes formales. La legislación positiva argentina ha encarado en diversos modos la incidencia de la costumbre en el cuadro de las relaciones jurídicas. El art. 17 del Código Civil establece que “el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos”. En cambio, el Código de Comercio, a los fines de la interpretación de las cláusulas del contrato, consigna en el art. 218 que “el uso y práctica generalmente observados en el comercio, en caso de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, … prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras”. En materia laboral los usos llenan las lagunas de la reglamentación convencional o legal (función supletoria o subsidiaria de la ley) y siempre que se respeten las disposiciones legales que fijan condiciones mínimas, se admite que estos mínimos pueden superarse de común acuerdo por las partes.
Cabe destacar que la Ley de Contrato de Trabajo hace mención a los usos y costumbres en los artículos 1, 21 y 39. Se plantea como un problema subsidiario la posibilidad de que se forme una nueva costumbre contraria a la que venía siendo aceptada por el consenso general, en modo que, por su fuerza creadora y con los mismos caracteres formativos de la costumbre, pueda llegar a desplazar a la anterior.
Existen tres normas centrales y una complementaria en lo que hace a este aspecto del análisis dentro de la Ley de Contrato de Trabajo. En ese sentido señala el art. 21 que “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones del orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerzas de tales y los usos y costumbres”.
Ya he señalado
. Es pacíficamente aceptada la prevalencia de las disposiciones del orden público sobre la voluntad de las partes, atento su carácter imperativo general, siendo aquellas naturalmente diferentes en las distintas comunidades jurídicas y aun dentro de éstas, según los diversos momentos históricos determinados. Las normas de orden público están referidas por lo general a supuestos donde el Estado debe ejercitar su poder coactivo y vedan toda la posibilidad de libre disponibilidad; tal sería el caso de las normas penales, donde los delitos tipificados en el Código Penal (salvo que afecten la intimidad personal y por ende estén en la zona de reserva de la persona) son perseguibles de oficio. A diferencia de ello, el orden público laboral se presenta como un mínimo legal coactivo, lo que no implica la imposición absoluta de la norma, sino el mínimo a partir del cual las partes pueden acordar libremente, pero siempre que dicho acuerdo implique mejores condiciones que el régimen legal o convencional vigente. En esta línea de ideas se ha definido al orden público laboral como al conjunto de principios de orden fundamentalmente político, económico y social, que se consideran esenciales para la existencia, seguridad y desenvolvimiento de una sociedad en una determinada época
.
Capón Filas, por su parte, señala que el “Orden Público Laboral funciona como principal concepto de válvula en el Derecho Laboral. Lleva el ordenamiento hacia los valores ideales de justicia social, solidaridad y cooperación; siendo abierto, permite recepcionar las inquietudes propias del bien común, y siendo operativo, mantiene la vigencia del ordenamiento”
.
En sentido similar se ha expresado en los autos “Salomón Adrián César c/ Núñez Cores e Hijos SRL y/o José Núñez s/ cobro de pesos”, el Tribunal del Trabajo Nro. 5 de San Justo al señalar que: “… 2) El orden público implica un conjunto de principios de orden superior; políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los que se considera estrechamente ligadas la existencia y la conservación de la sociedad. Limita la autonomía de la voluntad y a él deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares (Cámara Civil, 1ª. S 2ª. Mar del Plata, 21/3/95; JUBA B 1401121); 3) En caso de conflicto entre dos normas de orden público, el juez debe dar preferencia a aquélla en que el interés social gravite con mayor intensidad (Cámara Civil 1ª. S 2ª. Mar del Plata 16/2/95; ídem 21/3/95; JUBA B 1401061)”.
Por su parte, el art. 22 de la LCT define la relación de trabajo en estos términos: “Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios a favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera que sea el acto que le dé origen”. Dicha norma hace al supuesto fáctico del desempeño de tareas dependientes, siempre que sea realizado en forma voluntaria, es decir, eliminando la posibilidad de admisión dentro de la órbita de nuestra disciplina, del trabajo esclavo y del trabajo forzoso como accesorio de penas privativas de la libertad individual. También por el aspecto pecuniario se eliminan aquellas tareas que se realizan por fines humanitarios o benéficos o por el mero placer intelectual de realizarlas, pero sin un contenido económico predeterminado, como es el caso de las labores realizadas ad honorem.
Quizás la norma más polémica dentro de este contexto legislativo y la que más tinta ha hecho derramar es la disposición del art. 23 de la LCT, que va a ser el objeto de análisis puntual de esta ponencia, al que íntimamente se relacionará con el art. 50 del mismo plexo legal. Dice el artículo: “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esta presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”. A su vez, dentro de los modos probatorios establecidos para acreditar la existencia del contrato laboral, en un artículo muy breve se señala: “Art. 50: El contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales y lo previsto por el art. 23 de la LCT”.
Dentro de aquellos mencionados en primer término tenemos el sistema de determinación de las cargas procesales que dispongan los códigos locales
, o de aquellas teorías doctrinarias como la “de la carga dinámica de la prueba” o también como consecuencia de determinado accionar de la parte demandada, sancionado en el proceso adjetivo
, o por la contumacia del empleador citado a juicio que se mantuviese en rebeldía
. También los códigos procesales admiten como herramientas que debe utilizar el Juzgador a la hora de dirimir la existencia del contrato de trabajo o de sus consecuencias, las presunciones legales establecidas en leyes de fondo (art. 23, 55, 57, 61, 178, 181, 195, LCT) y, naturalmente, los principios generales del derecho y los específicos del derecho laboral (entre ellos, el de irrenunciabilidad y el de la primacía de la realidad, de vinculación directa con el tema en análisis).
Tomando como válida la conceptualización que realiza la Dra. Busleiman
, se señala que las presunciones son “inferencias que se realizan de un hecho desconocido e incierto (contrato de trabajo) para considerarlo cierto, a partir de la existencia de un hecho conocido (prestación de servicios), todo ello con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que indican cuál es el modo normal como suceden las cosas y los hechos”. Continúa dicha autora expresando los tres elementos que integran toda presunción:
a) una afirmación base, que sirve de hecho o antecedente, fehacientemente comprobado en la causa, a través de prueba directa; en el caso del art. 23 tal afirmación sería la prestación efectiva de servicios a favor de la demandada;
b) una afirmación resultado, identificada con el hecho que se presume existente, a partir del primero –del hecho conocido– y al que el juez o el legislador le atribuye las consecuencias jurídicas de este último porque según la experiencia o la ley, el primero (es decir la prestación de servicios) es índice del segundo (la existencia del contrato de trabajo);
c) un enlace o reglas de la experiencia, en la cual el Juzgador deberá fundamentar y describir su razonamiento en aras de tener por acreditado el hecho base con el material convictivo aportado, del cual se presume la existencia del segundo hecho, que adolece de tal convicción.
En el caso específico del art. 23 de la LCT, este último aspecto aparece claramente diluido por la decisión “fuerte” del legislador, de otorgarle la consecuencia directa de la existencia del contrato de trabajo a la mera o simple demostración de la prestación de tareas a favor de un tercero, salvo los supuestos puntualmente identificados de desvirtuación de tal presunción, por la existencia de circunstancias o condiciones que destruyan la fuerza convictiva del primer supuesto demostrado. Evidentemente que la cuestión radica en los particularismos que rodean cada caso, pero como bien se señala, todo dependerá del criterio amplio o restrictivo que se utilice para verificar si es suficiente la mera demostración de la prestación de tareas a favor de otro que posee la fuerza económica, o si además se exige demostrar que confluyen con claridad las notas tipificantes o características del contrato laboral.
En ese sentido se ha expresado: “Para verificar si en concreto la relación jurídica es de trabajo subordinado o de trabajo autónomo, se debe identificar la causa perseguida por las partes, mediante la determinación del contenido del contrato estipulado. Se trata entonces de comprobar si de la voluntad común de los contratantes surge o no que se ha convenido la realización de una prestación de trabajo subordinado a cambio de una remuneración”
. En esa línea, también como un criterio distintivo, se ha tratado de caracterizar la obligación del trabajador subordinado como obligación de medios, mientras que la obligación del trabajador autónomo se caracterizaría como obligación de resultado, aunque para diversos autores tal criterio resulta inidóneo. Y así se expresa: “En efecto, mientras que en el trabajo autónomo con frecuencia la obligación del trabajador se caracteriza como prestación de simple comportamiento (médico o abogado que no están obligados a la curación o al éxito del juicio), en el trabajo subordinado, al igual que en toda otra obligación, no puede faltar la prestación de un resultado útil para el acreedor, y consistente en todo caso en la prestación prometida por el deudor: el resultado de la disponibilidad de la energía y por lo tanto de la actividad del trabajador”
.
Como ya se señalara
.
A los fines de una mejor sistematización del tema en análisis, he encuadrado, arbitrariamente, los diferentes supuestos de exclusión, sin que tal clasificación surja del texto legal sino de una interpretación que realiza el suscripto de las diversas posibilidades de relacionarse. Por ello resulta posible que algún caso pudiera estar ubicado (a lo mejor incluso con más precisión conceptual) dentro de un subgrupo diferente del que lo he agrupado o que un mismo supuesto pudiera encuadrar en más de un caso de exclusión.
En esta hipótesis se encuadran todos aquellos tipos de contratación que se pueden ubicar dentro de otra esfera legal como sería el supuesto del “trabajo autónomo” o independiente (casos de los cuentapropistas o prestadores de oficios como albañiles, plomeros, electricistas, etc.) o en la labor de quienes son graduados en profesiones liberales, que generalmente estará caracterizada por una contratación como “locación de servicios” o “locación de obras”, o bien aquellos supuestos en que la vinculación entre las partes encuadra en algún tipo de relación comercial, considerada ésta cuando exista independencia o autonomía, se trate de una vinculación entre empresarios o comerciantes, inscriptos en los organismos respectivos, que asuman el riesgo empresario, persigan un fin propio de lucro, cuenten con una organización propia, estructura administrativa independiente, independencia funcional, autonomía de gestión, capital de envergadura y personal propio, donde si bien puede existir un rígido control empresarial, de conformidad a la tipología del contrato comercial (caso de las franquicias de productos extranjeros), ello de modo alguno implica la sujeción a un régimen disciplinario. Destaco que no siempre se dan todas estas notas que tipifican claramente al contrato comercial, y por ello se puede sostener la existencia de zonas grises que, justamente, van a dar motivo de la interpretación judicial, como se analizará infra.
Entre éstos se pueden mencionar: a) fletero o transportista de mercaderías; b) distribuidor comercial; c) agente de comercio; d) concesionario; e) detentador de franquicia comercial; f) productor de seguros.
Se incluyen dentro de este supuesto los casos vinculados a situaciones familiares o societarias, es decir, donde existe un imperativo obligacional por el vínculo o bien no hay subordinación entre uno y otro contratante por encontrarse ligados por la
Dentro de estos supuestos tenemos: 1) el trabajo entre esposos: ello se fundamenta en el dispositivo del art. 1358 del Código Civil
. Sí en cambio está admitida tal posibilidad en aquellas relaciones de aparente matrimonio; 2) la relación de padres e hijos: está vedada la consideración de socio–empleado entre ellos por el art. 27 de la LCT
y por su parte el art. 277 del Código Civil señala: “Los padres pueden exigir que los hijos que estén bajo su autoridad y cuidado les presten la colaboración propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa”, y ello se complementa con el art. 279 del mismo plexo legal cuando determina: “Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad”; 3) las sociedades comerciales de capital e industria donde si bien existe una persona que presta efectivamente las labores y existe otro co–contratante que asume el riesgo económico de la explotación, en el caso de las pérdidas, el socio trabajador responde hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas (art. 141, ley 19.550)
. También dentro de esta exclusión se podría considerar al trabajo de religiosos, respecto de las órdenes a las que pertenecen, pues si bien conforme art. 115 de la LCT, existe la presunción de onerosidad de la prestación laboral, el voto de pobreza realizado al incorporarse a la orden religiosa, con su esquema de comunidad de bienes, remplaza a la dependencia económica, y el voto de obediencia, con sujeción a una disciplina monástica, a la dependencia jurídico– personal
. De igual manera, podrían incluirse dentro de esta exclusión los contratos formativos, con el objetivo explícito de la capacitación, por un período temporalmente acotado y en tanto y en cuanto no nos encontremos en supuesto de fraude a la ley laboral (casos de becas, pasantías y aprendizajes). Se remarca en este último supuesto, que en estos casos el legislador actúa sobre la norma y como principio general veda la posibilidad de calificación de laboral a la naturaleza del vínculo por parte del Juzgador, salvo declaración de inconstitucionalidad de la norma marco que regula el vínculo existente.
La que interesa en este punto es aquella causa que se identifica con la teoría del acto jurídico y que está constituida por todos aquellos aspectos que han sido determinantes en la voluntad de los sujetos. La causa está constituida por la finalidad perseguida por los contratantes y manifestada como tal. Comprende: a) el objeto del acto, es decir, la contraprestación que en los contratos de trabajo constituyen el fin por el cual ambas partes negocian el acuerdo, y que aquí está ausente, y b) los motivos mediatos y personales, que, aunque de carácter subjetivo, integran la declaración de voluntad, y que por las circunstancias del caso, constituyen el fundamento de la volición
. Se incluirían en dicho supuesto los trabajos benévolos, amistosos o de buena vecindad, incluyendo los trabajos prestados por voluntarios que brindan su labor a favor de una persona o de una institución (hospital, asilo, asociación de beneficencia) con la finalidad de cooperar en una obra de bien común
, o en aquellos supuestos de actividades
.
Señala el art. 5 de la LCT que: “A los fines de esta ley, se entiende como “empresa” la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama “empresario” a quien dirige la empresa por sí o por medio de otras personas, y con la cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos, en la gestión y dirección de la empresa”. Es decir que para que exista un empresario en la legislación laboral argentina, deben existir trabajadores subordinados a su poder de dirección. En tal caso, la desactivación de la presunción resulta lógica, no puede representar un rol dual: de empleado frente a quien pretende encontrarse prestando servicios dependientes y como patrón o empleador, frente a sus subordinados, que son utilizados para realizar la actividad encomendada por el principal. Se excluye de esta configuración a aquel trabajador que se valiese de auxiliares legalmente autorizados por su patronal, más allá de que con respecto de los mismos poseyera autoridad y poder de decisión en relación con el cumplimiento del contrato de trabajo y aun de su extinción
. En la legislación española, el art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores atribuye la condición de empresario a las personas físicas o jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación laboral de un trabajador, incluso cuando ese trabajador ha sido puesto a disposición de aquel empresario por una empresa de trabajo temporal.
Debe aclararse, en primer lugar, que hablamos de interpretación judicial y no de jurisprudencia, porque ésta, para ser considerada tal, debería permitir prever con un alto grado de certeza qué es lo que decidirán los tribunales que tengan competencia para intervenir. Y en esta materia del art. 23 de la LCT basta revisar la casuística judicial de un mismo tribunal para constatar cuán dificultoso es poder arribar a tal definición. De todas maneras se sostiene, y se comparte, que la jurisprudencia constituye una fuente complementaria de las habilitadas para dar normas de derecho positivo, “de modo que la norma vigente termina por estar formada, con igual valor, por el texto normativo y por la interpretación que de éste hacen los tribunales”
.
En ese sentido, para verificar la complejidad del tema y la imposibilidad de dar una única respuesta posible, he seleccionado diez pronunciamientos dictados a lo largo de los últimos doce años por la Sala que integro en la Cámara del Trabajo de Córdoba, con votos del suscripto, salvo los casos aclarados, a fin de que sea el propio lector el que juzgue el criterio distintivo que se ha utilizado en los diversos supuestos para considerar acreditada la existencia de un vínculo laboral o para señalar la configuración de algún supuesto diferente (casos de inexistencia de contrato o casos de locación de servicios no dependientes).
1. “Gasparrini Eduardo Arturo c/ ACA – Demanda”
