La prueba en el proceso de familia. Particularidades

Sumario: 1. Límites a la verdad en el proceso. 2. Ordenación de los medios de prueba. 3. Valor de los medios de prueba. 4. Dificultades probatorias y el favor probationes. 5. El favor probationes en el Derecho de Familia. 6. Conclusiones
Sumario: 1. Límites a la verdad en el proceso. 2. Ordenación de los medios de prueba. 3. Valor de los medios de prueba. 4. Dificultades probatorias y el favor probationes. 5. El favor probationes en el Derecho de Familia. 6. Conclusiones

1. Límites a la verdad en el proceso
La prueba como método de acreditación de una pretensión es el resultado de procedimientos simples o complejos; los hechos por regla general no se demuestran por un único medio de prueba sino que son el resultado de la concurrencia de varios. El juez, al dictar la sentencia, efectúa razonamiento (valoraciones, inferencias o “argumentos de probabilidad”) con el auxilio de la sana crítica racional. Además, la actividad dirigida a la comprobación de la verdad sufre limitaciones que la desdibujan, por lo que se dice que existen “verdades diferentes” porque cada situación fáctica se configura de forma distinta; influyen factores como el sistema procesal elegido para la realización del derecho, la clase de hechos base de la pretensión, medios de prueba que han de utilizarse, etc. Es así que la verdad que se obtiene en el proceso no es absoluta, pero el trámite judicial se satisface con la obtención de verdades relativas porque la actividad cognoscitiva está sesgada por distintas circunstancias: por disposiciones legales, por las propias características del hecho a probar, por la posibilidad de error en las apreciaciones, por la falta de precisión en la forma de transmisión y, en definitiva, por la complejidad y variabilidad en la manifestación de los hechos. Estos y otros elementos condicionan el conocimiento, y por ello se afirma que los hechos del mundo real existen según modos empíricos, que son independientes de la esfera de las determinaciones conceptuales; los eventos del mundo real simplemente “suceden” y se reconstruyen o identifican en forma independiente de las categorías de conceptos y valoraciones que a ellos se refieren

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Por estos motivos, la verdad como estado psicológico del juzgador se obtiene por una operación intelectual de reconstrucción del acontecimiento histórico que transita por diferentes estados: desde la incertidumbre, la duda, la probabilidad e improbabilidad hasta el logro de la denominada certeza judicial, que puede ser positiva o negativa

. Es así que ese conocimiento es esencialmente limitado y oscila en sus posibilidades –desde el hecho notorio y los casos de prueba tasada– que relevan de prueba, a los que resultan de valoraciones de dichos, hechos o situaciones, que conducen a verdades relativas dentro de los márgenes del proceso.
En la formación del criterio del juez inciden diversos factores: por ejemplo, si se atiende a los medios de prueba, resulta paradigmática la confesión, que cuando se pretende acreditar pretensiones de contenido disponible, tiene eficacia probatoria plena; en cambio, cuando se trata de acreditar otro tipo de pretensiones, su valor disminuye hasta el extremo de que puede considerarse neutra; otros, como la testimonial, la instrumental, informativa o la indiciaria admiten diversos grados que se determinan teniendo en cuenta la plataforma fáctica y los obstáculos que se generan por las especiales circunstancias del juicio familiar.
Desde otro ángulo, el conocimiento se descompone en una gran variedad de subtemas, pero resulta muy difícil establecer grados; así, el sistema de prueba es complejo y ofrece infinitas alternativas, por lo que no es posible reducir su formulación a una regla única. En tal sentido, debe señalarse que ciertos hechos generan dificultad y por tal motivo no pueden ser acreditados acabadamente; los obstáculos pueden derivar de su propia naturaleza (por ejemplo, el hecho síquico o íntimo) o de impedimentos a su acceso que inciden en la incorporación del medio probatorio (por ejemplo, el transcurso del tiempo, características del testigo como edad, estado de salud, etc.)

2. Ordenación de los medios de prueba
Los cuerpos legales no establecen un orden de prelación para los medios probatorios por lo que éste se impone, teniendo en cuenta la calidad de la vinculación entre los elementos y los hechos.
La certeza judicial del juez para el dictado de una sentencia generalmente se obtiene de la consideración de varios medios de prueba; es decir, se logra de una evaluación coordinada de ellos. No obstante, deben tenerse en cuenta algunos señalamientos que realiza la doctrina. Los medios de prueba se clasifican según la convicción que otorgan en: “pruebas efficaciores” y “pruebas leviores”: las primeras otorgan un convencimiento total; las segundas funcionan restrictiva y limitadamente como pruebas débiles que carecen de valor en forma aislada, pero al combinarse con otras y frente a situaciones especiales pueden adquirir la fuerza suficiente para asentar la convicción del juez. Por tal motivo, las leviores, en ciertas y limitadas circunstancias, permiten al juez tener acreditado un hecho, aunque no exista prueba acabada o completa sobre el mismo; en ciertos casos, funcionan como tal simples argumentos de probabilidad que, si bien no valen aisladamente, analizados en su conjunto generan convicción moral en el espíritu del juzgador

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Desde otro punto de vista deben distinguirse los medios directos de los indirectos. Los primeros suponen contacto inmediato entre juez y la prueba; los indirectos son los que por no existir inmediatez, se logran por una reconstrucción judicial que se apoya en un sistema lógico de deducciones e inducciones. Por tanto, es prueba directa la que se relaciona sin intermediaciones con el hecho a probar; en cambio, la indirecta ocurre cuando esta situación no se produce, es decir, cuando el objeto de la prueba está constituido por un hecho distinto de aquel que debe ser probado pero que jurídicamente es relevante a los efectos de la decisión”

. Puede afirmarse conforme a lo expresado que, en primer término, se posiciona a la prueba directa o por percepción en la que la reconstrucción de los hechos es realizada por relatos de las partes o de terceros (confesional o testimonial); cuando esta forma no es posible el juez reconstruirá los hechos por medio de operaciones lógicas, infiriendo de hechos conocidos los hechos desconocidos

: deberá efectuar un cuidadoso examen crítico de los elementos probatorios para obtener correctamente los resultados y tener en cuenta otros factores circunstanciales vinculados a condiciones de lugar, tiempo y acción del hecho a reconstruir.
Estos conceptos del derecho procesal general resultan especialmente aplicables en sede judicial a los conflictos familiares; deberán tenerse en cuenta a esos efectos las características especiales de la materia de que se trata y según sus modalidades se arribará a conclusiones diferentes. El medio probatorio deberá analizarse teniendo en cuenta las circunstancias que lo rodean y éstas influirán a favor o en contra a los fines de la eficacia; cuando la acreditación de los hechos se complica porque concurren simultáneamente o en forma coincidente distintos medios probatorios, la operación probatoria podrá completarse con inferencias del juzgador; se utilizarán al efecto otros elementos significativos que coincidan en grado de confirmación que pueden ser en sí mismos débiles respecto del hecho a probar pero utilizables si convergen con las conclusiones que se pueden obtener de otras pruebas

. El conocimiento se considera débil cuando la imperfección deriva de los puntos de apoyo, y ocurre por vicios en el razonamiento, falsas experiencias o a causa de errores en la percepción, circunstancias éstas que contribuyen a aumentar los riesgos de una actividad probatoria eficiente

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Por otra parte, la tarea es más compleja cuando el juez debe verificar otras circunstancias relativas a corroborar la credibilidad o autenticidad de un elemento prueba; por ejemplo, cuando se trata de una prueba testimonial proporcionada por una persona de dudosos antecedentes o mendaz, deben demostrar además hechos que hagan a la credibilidad del testigo.
Además de estas consideraciones válidas para la actividad probatoria en general debe agregarse que en el ámbito familiar se presentan mayores dificultades porque influyen además otros factores propios de la materia a probar y porque el valor de los medios probatorios es diferente según el tipo de conflicto. Así por ejemplo, por el tipo de hecho, el ámbito de intimidad en que suceden y el orden público comprometido que incide en los escasos márgenes de disposición del derecho sustancial; es así que a la confesión se otorga diversos grados de eficacia; la testimonial se constituye como el medio de mayor gravitación; se revalorizan los indicios como elementos de prueba y también incide la gravitación que la prueba pericial adquiere frente a ciertos hechos.
En conclusión, las pruebas serán de más valor cuando los elementos converjan en un mismo sentido y cuando los datos tiendan hacia un mismo resultado. Pero será el juez quien, evaluando todos los aspectos, recompondrá adecuadamente la forma en que sucedieron.

3. Valor de los medios de prueba
En algunos casos las leyes establecen de antemano el valor o eficacia del medio de prueba (prueba tasada); en otras hipótesis se limita su utilización y, por último, según el tipo de derecho que se pretende actuar o el sistema procesal que sirva de base o las circunstancias fácticas de las pretensiones, se determinan los grados de eficacia que incidirán en la resolución del caso concreto. La prueba confesional, por ejemplo, tiene valor de prueba plena cuando se trata de acreditar pretensiones patrimoniales; en otros casos el medio no es admitido (se prohíbe) o se admite con valor menguado. En el caso de la prueba testimonial se debe distinguir la extrajudicial, que es menos apreciada que la que se presta en juicio; ello es así ya que los controles que se verifican en una y otra inciden en su grado de aceptabilidad; la primera deberá ser valorada con más cautela por la forma en que ha sido otorgada y porque no ha sido controlada durante su formación. Además, este medio probatorio también es condicionado por disposiciones legales (ej: prueba de los contratos, art. 1193, CC; el secreto profesional, art. 308, CPC); en su caso, si la declaración proviene de un tercero vinculado a una de las partes, debe ser valorada teniendo en cuenta la posibilidad de que el interés positivo o negativo incida en la veracidad de la declaración

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Un medio de prueba desvalorizado por la doctrina clásica es el indicio, por el que de un hecho conocido se induce otro desconocido y se obtiene un argumento probatorio en virtud de una operación lógico-crítica que se basa en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos

. Así, un indicio puede resultar de cosas, circunstancias o comportamientos que el juez considere significativos en la medida en que de ellos puedan derivarse conclusiones relativas al hecho a probar; no carecen de eficacia probatoria, pero su valor depende de que reúnan los requisitos exigidos por la ley. En ese orden de ideas tienen sentido sólo cuando los datos son aptos para recuperar elementos que pueden ser de utilidad aunque estén dotados de un valor probatorio mínimo

. Por último resultan indicios de relevancia la conducta de las partes que el derecho procesal son incluidas con norma expresa.
La prueba pericial presenta aspectos especiales; así por ejemplo, cuando es prestada por un perito calificado por sus conocimientos técnicos o científicos, manifiesta un ensanche que hace que este medio de prueba pase de simple, secundario y auxiliar, a transitar por carriles técnicos en una posición decisiva que pesa y desplaza, en algunos casos, el enfoque jurídico

. Piénsese en tal sentido en la importancia de la pericia científica que se realiza con elementos que sobrepasan los estándares normales o comunes del conocimiento e implican algo más que una “noción informada”; en estos casos el nivel de los profesionales que actúan como peritos alcanza mayor especificidad, ya que los datos se obtienen por procedimientos muy complejos y especializados, se utilizan técnicas cada vez más sofisticadas y a medida que estos nuevos estadios de complejidad se suman, se alejan más del conocimiento que tiene la gente común y aun del de los profesionales de la rama de que se trate

; ello sucede por ejemplo con las pruebas biológicas de ADN para determinar el estado civil de una persona.
Por último debe señalarse que en el ámbito familiar la mayor parte de los medios probatorios son multivalentes. En efecto, ello sucede pues la eficacia de un mismo medio es diferente según el tipo de pretensión que se quiera avalar.

4. Dificultades probatorias y favor probationes
Existen ciertas situaciones fácticas que por su complejidad conforman materia de “difficilioris probationes”.
Frente a estas hipótesis se procura solución por dos vías: la primera, por la concesión del principio de “favor probationes” que se autoriza en casos en que las dificultades probatorias surgen de la cosa misma (in re ipsa) y además por la admisión de pruebas leviores; a este efecto se autoriza una actividad comprobatoria complementaria con miras a demostrar que, efectivamente, se está en un terreno de difícil prueba

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Muñoz de Sabaté

propicia el favor probationes cuando se está ante una materia de difficilioris probationes. Esta situación, se ha dicho, “no puede concretarse en una fórmula que podamos precisar con la misma arquitectura que el legislador traza sus normas y además, posee una motivación más psicológica que jurídica; de ahí que todo intento de abstracción y normativización se halle de antemano condenado al fracaso. Por eso si se procurara precisar el favor probationes en una ley, representaría una regresión a la época de las tasas y ficciones, ahora que tan empeñados estamos en la doctrina del libre convencimiento.”

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Este principio se aplica cuando las dificultades derivan de la propia naturaleza del hecho a probar, o cuando por el transcurso del tiempo u otros factores obstativos, de éstos no puede obtenerse una prueba rigurosa. La solución es, entonces, ampliar criterios y admitir testimonios indirectos o formular una crítica documentológica menos rigurosa; también se traduce en la valoración positiva de inferencias presuntivas o indicativas. A favor de la investigación judicial cuenta también una estandarización inferencial muy elevada

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A ese efecto, Muñoz de Sabaté analiza datos y los ordena en base a factores que se tendrán en cuenta a fin de otorgar mayor o menor valor a la prueba. Estos pueden manifestarse por: el affectio, el habitus, el carácter, el tempus (tiempo), el locus (lugar) y la evocatio

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El afecto (affectio), inclinación o sentimiento propio de las relaciones interpersonales, se establece entre sujetos que se encuentran unidos por vínculos familiares, de amistad o de conocimiento; el dato se manifiesta porque la contigüidad en el trato hace posible que se perciban hechos o se conozcan situaciones que sólo son advertidas en virtud de la relación vinculante. Así el vínculo de afecto se presenta como un indicio con doble operatividad: sirve para demostrar que el dato o hecho es conocido por una persona por pertenecer al mismo círculo de relación que otra y también para probar determinadas características o situaciones personales (más o menos íntimas u ocultas). La experiencia indica que en base a las relaciones personales los sujetos confían a sus allegados cosas que le suceden; por otra parte la no comunicación puede constituir un indicio de que tales hechos no sucedieron. Así, por ejemplo, en la relación matrimonial o de noviazgo, el vínculo de afecto se presume, y lo que en realidad se presume es el conocimiento de hechos de la vida del otro; esta presunción de conocimiento se extiende a otras relaciones parentales como las paternofiliales, la que se suscita entre hermanos o la que se basa en la amistad.
Otro factor que influye en el conocimiento probatorio es el hábito (habitus). La habitualidad en modos de actuar supone aprendizaje, es decir experiencia; este indicador se basa en que ciertas conductas se repiten con frecuencia, por lo que generan conocimiento.
El carácter de una persona es otro factor que influye en la forma de captación del mensaje y se explica porque la percepción deriva en parte del estímulo sensorial y en parte de otros factores. El juez, al efectuar el cálculo probático, debe tener en cuenta las condiciones fisiológicas y psíquicas de quien proporciona el dato (la edad, la fatiga, la agudización o deficiencia en algún sentido, etc.)

. Los hombres perciben la realidad por medio de sus sentidos y luego transmiten a otros esas percepciones. El juez deberá recibir declaración de quien haya adquirido el conocimiento de los hechos sobre los que versa el proceso. Cabe señalar que no siempre la percepción de la realidad será fiel y se ajustará estrictamente a lo ocurrido y, además, no en todos los casos la transmisión será veraz; sin embargo, esta posibilidad no es suficiente para descalificar genéricamente tales percepciones o transmisiones como prueba, no obstante lo cual deberán ser tenidas en cuenta al momento de valorar la eficacia conviccional de la declaración en particular.
El tiempo (tempus) desempeña dos papeles muy importantes: por un lado, su transcurso otorga marco temporal a una conducta, y se constituye como una máxima de la experiencia aceptada por el derecho(prescripción, plazo, caducidad). Por el otro, el tiempo es un dato indiciario que puede ser tenido en cuenta como tiempo secuencial (tiempo de duración) o como tiempo cronológico que es el que establece un límite. Así cuando se trata de acreditar un hecho remoto en el tiempo, más allá de la vida humana, no cabe exigir testigos presenciales, sino que deben admitirse y ponderarse declaraciones que se fundan en referencias ex auditi de terceros.
El lugar de ubicación de una cosa o de una persona puede constituir un indicio que se utiliza en correlación con el tiempo, y ambos juntamente (lugar y tiempo) son indicadores respecto del hecho que se pretende probar. (Vg: hechos ocurridos en el domicilio de una de las partes en oportunidad en que se festejaba un cumpleaños).
Otros datos se generan en base al recuerdo (evocatio) y se concreta en una reactualización de un hecho sucedido en base a la memoria (generalmente por medio de confesional o de testimonial).
Existen además otras categorías indiciarias no analizadas. Piénsese, por ejemplo, las que configuran las palabras que difieren según ámbito u oportunidad en que se utilicen; inciden asimismo los mandatos que imponen las convenciones aceptadas para la validez el lenguaje, el nivel cultural de los sujetos, etc., deben ser evaluados por la doctrina a fin de que el favor probationes se ubique en su justo punto cuando la materia es difficilis probationes.

5. El favor probationes en materia de Familia
Son muchos los casos en que en materia familiar se generan verdaderas y objetivas dificultades para producir prueba; por tal motivo se abre paso, un poco intuitivamente primero y más advertidamente después, la aplicación del principio de favor probationes. Este principio propuesto inicialmente para juicios patrimoniales resulta extraordinariamente funcional a la materia familiar; ello es así porque los hechos base de las pretensiones familiares normalmente ocurren en la intimidad del hogar, sin terceros que vean o escuchen lo que ocurre o, en el mejor de los casos, sólo en presencia de testigos vinculados a las partes por parentesco, amistad o relaciones de vecindad; es decir, como expresa Kielmanovich, comprendidos en las generales de la ley

. Por estos motivos el derecho procesal en general y en particular el derecho procesal familiar, procura establecer algunas pautas que autoricen la reconstrucción de hechos, que, como los mencionados, no suceden a la luz del día ni a la vista de terceros y se rodean de recaudos que casual o deliberadamente apuntan a impedir su prueba o a tornarla muy dificultosa

. Piénsese por ejemplo en el inconveniente que se presenta cuando se quiere acreditar el adulterio o las injurias como causa determinante de la culpabilidad en juicio de divorcio.
En el ámbito del proceso de familia, el favor probationes se concede tanto por la dificultad que genera la naturaleza de los hechos y por no disponerse del elemento probatorio; es decir, por la existencia de impedimentos en el acceso a los datos que ocurren respecto del lugar en que los hechos suceden.
Cuando las dificultades se producen por circunstancias intrínsecas se las denomina como “inimpresionabilidad natural del hecho”: por ejemplo, cuando se trata de acreditar un hecho psíquico íntimo o histórico que no ha dejado huella, que no puede ser acreditado por testigos presenciales o por otra prueba directa y, por tal motivo, se deben admitir y valorar las referencias proporcionadas por medios indirectos; así por ejemplo, por el relato de “oídas” prestado por un tercero.
Cobra también importancia la prueba de indicios, en especial su valoración, en el contexto del comportamiento de las partes y se admite un criterio más elástico en orden a la valoración de la eficacia de la prueba en general. La dificultad sucede porque su manifestación exterior se lleva a cabo entre cuatro paredes, sin presencia de terceros y en momentos de gran intimidad, razón por la que se admite el empleo de presunciones y la ampliación de los estándares de valoración de la eficacia de la prueba. El principio se aplica de diferentes formas: por la flexibilización de las reglas de la prueba; por la práctica responsable del principio de inmediación cuando el juez considere que la prueba de testigos es decisiva para la litis; por utilización de criterios más elásticos en la admisibilidad; por un análisis a fondo de una presunción o indicio; o acordando para mejor proveer diligencias que sirvan para ultimar verificaciones

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El repertorio de situaciones, escaso inicialmente, se amplia día a día y debe tenerse en cuenta que la prueba más relevante en los conflictos familiares es la que se suministra por testigos; estos sujetos llamados a declarar muestran una percepción especial de la realidad; una visión personal de las cosas siempre condicionada por diferentes factores entre los que prevalece la memoria. Los sucesos que relatan han sido voluntaria o involuntariamente revalorados, reinterpretados, redefinidos y reasumidos; los recuerdos de lo que sucedió en el pasado y la descripción de ellos que se realiza en el presente se coloca en un marco determinado por el entorno social y signado por preconceptos, prejuicios y también por sus propias experiencias; no resulta fácil entonces reconstruir una visión objetivada de los hechos sino que los relatos se ven influidos por sus propias creencias, miedos y valores. La prueba testimonial que se preste para acreditar los problemas de familia debe ser analizada por el juzgador desde un punto de vista que se ajuste a los hechos y circunstancias; debe estarse, por ejemplo, por una mayor amplitud en su admisión y valoración teniendo en cuenta el ámbito íntimo en que ocurren.
También debe concederse el favor probationes cuando el hecho no puede probarse porque no existen personas que puedan testimoniar sobre su existencia; o por ejemplo, la demostración de enfermedad mental de carácter permanente, o la toxicomanía o el adulterio invocados como causal de separación personal o divorcio. Las dificultades probatorias pueden derivar de lo que se ha denominado como inimpresionabilidad natural o deliberada del hecho. Cuando es difícil su transmisibilidad, porque los testigos están inaccesibles: por ejemplo, han fallecido o se encuentran en lugares alejados o de muy difícil acceso, o en el caso único testigo que tiene mermados sus sentidos.
El favor debe otorgarse también en casos de duda sobre la pertinencia de la prueba favoreciendo su admisión o en el momento de su valoración; por último, opera autorizando la inversión de la carga de la prueba o desplazándola sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones para suministrar la prueba; la conducta o comportamiento de las partes en el ámbito familiar o procesal puede ser valorada por el juez.

6. Colofón
Como síntesis de lo expuesto, puede señalarse que la verdad judicial, es decir la que se obtiene en juicio, es una verdad esencialmente limitada. La ley no establece un orden de prelación para adjudicar valor a los medios probatorios. Éste es establecido por el juzgador conforme al caso concreto y a las reglas de la sana crítica racional.
Se plantean en la vida judicial casos de reales dificultades para probar; ello sucede por propia naturaleza del hecho o por circunstancias vinculadas a él. A efecto de solucionar los problemas que devienen de estas situaciones, se abre paso el principio de favor probationes y complementariamente se aceptan las pruebas leviores. Estas dificultades para probar se muestran en forma más ostensible en los conflictos familiares. Por tal motivo, estos nuevos principios resultan esencialmente funcionales para la prueba familiar, de allí nuestra inquietud por el tema ■

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