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La llamada “reina de las pruebas” ha ingresado, desde hace algún tiempo a esta parte, en un proceso de crisis. No es casual que la doctrina y la propia jurisprudencia hayan ido problematizándola durante un buen tiempo, lo que sin dudas ha generado también una cierta incidencia en la praxis diaria de quienes ejercen la profesión.
La repetición de fórmulas sacramentales sin posibilidad alguna de compeler a decir verdad –siquiera remotamente– a quien absuelve posiciones, es lo que muchas veces resulta francamente obsoleto. Resulta sumamente difícil para el abogado explicarle a su cliente que le van a formular una serie de preguntas, que en realidad no son preguntas, y que comienzan con una extraña fórmula: “Para que jure, como es cierto…”. No son pocos quienes dicen no entender la fórmula que se les expresa, y no son pocos tampoco quienes se ven “desconcentrados” por el juego de palabras que –debo admitirlo– jamás había escuchado sino hasta la primera vez que llevé a cabo algún atisbo al derecho procesal civil durante mis estudios de grado.
A la luz de la reciente reforma dada por la ley 10555, que introduce en nuestro sistema los llamados “procesos por audiencias”, no son pocas las voces que se alzan en su contra. Por otra parte, entendemos son muchas más las voces que ven en la oralidad de los procesos una gran ventaja, que permitirá llevar a la sociedad respuestas más prontas y eficaces.
Ahora bien y yendo al tema que hoy nos ocupa, la ley introduce una serie de modificaciones con relación a la etapa probatoria. Algunos de esos cambios refieren a la prueba en sentido general (la llamada teoría general de la prueba), y otros van orientados específicamente a los medios de prueba.
Uno de los cambios a los que referimos está dado por la posibilidad que en adelante tendrán los jueces de interrogar a las partes, y las partes de interrogarse de modo directo. Es decir, la ley parece indicar que la prueba confesional ha dejado de existir como tal, y que se la ha suplantado por un nuevo sistema que habilita las “preguntas a las partes y entre partes”, alejándose de aquel sistema vetusto, plagado de formulismos sin sentido.
Ahora bien, esta primera lectura también puede ser puesta en crisis, ya que la realidad es que el legislador no ha reformado el CPCC en lo que a la prueba confesional refiere. Es decir, ella subsiste en su plenitud.
A la primera pregunta de si el nuevo sistema importa una derogación del anterior, ha de seguir otro interrogante: ¿pueden coexistir ambos sistemas?
Hemos visto que el art. 4 al que aludimos regula la posibilidad de los jueces de interrogar a las partes sobre los hechos que resulten controvertidos, y esta facultad (enmarcada dentro de las del art. 325, CPCC) existe sin perjuicio de idéntica facultad otorgada a las partes para formularse preguntas entre sí.
No existe en el marco de la ley 10555 siquiera mención a la prueba confesional. Mucho menos la ley deroga norma alguna de las que regulan dicho medio probatorio. Lo que sí es cierto es que la ley expresamente ha modificado tres normas del CPCC, que son los arts. 199, 200 y 201(2). Con esto queremos significar que la modificación o derogación de normas por parte del legislador se hizo de forma expresa y sin hesitaciones. Difícilmente podamos, entonces, acudir a la llamada “voluntad del legislador” (interpretación auténtica) para argumentar sobre una especie de derogación tácita de las normas que regulan la prueba confesional en el CPCC, porque en la ley a la que referimos, cuando el legislador quiso derogar, así lo hizo. Pero no incluyó ni derogación ni modificación de norma alguna de las que regulan la prueba confesional.
Nos encontramos, entonces, frente a una verdadera encrucijada. ¿Qué hacemos con la prueba confesional?
Hemos dicho que no se encuentra derogada. Pero sí se encuentra regulado, aunque con alguna deficiencia, un sistema que comparte muchas características con la prueba confesional, aunque no todas. Y la característica principal que no es compartida, es la del sistema de valoración del elemento que se logra introducir por esa vía. Mientras que en materia de confesional rige el sistema de la prueba legal o tasada, en el sistema de preguntas rige la sana crítica racional.
Destacamos en este punto que el sistema de preguntas a las partes ya se encuentra regulado en nuestro CPCC, en su art. 233(3). Al comentar este artículo, Venica sostiene: “El juez puede interrogar, libremente y con amplitud sobre los hechos en entredicho, al absolvente, procediendo de oficio o a requerimiento del ponente (art. 232, nota 3) si lo considera conveniente, como asimismo a éste. El precepto no limita la facultad solamente en relación al absolvente. Su escasa utilización se debe más a la frecuente ausencia del magistrado en la audiencia, que al riesgo de sustituir a las partes en la actividad probatoria. Como no se trata de posiciones, la negativa a responder o las respuesta evasivas no dan lugar a confesión ficta, debiendo ser apreciadas judicialmente” (4).
Si hay algún rasgo que ha justificado la subsistencia de una prueba como la confesional es, sin dudas, el sistema de valoración de la prueba tasada. Pero, en la mayoría de los casos (y en esto radica nuestra principal crítica) desde un lugar ruin:
El sistema de preguntas se erige, así, en un sistema mucho más acorde a nuestra realidad procesal contemporánea. La moderna tendencia de “hablar claro”, que se impone a los propios jueces, no puede ser sino un aspecto más a ser considerado en la relación de las partes entre sí, y de los jueces con las partes. El formulismo no está conteste con esta tendencia de
El proceso no puede ser un juego de trampas, en que se premie al más astuto. Todo lo contrario, si uno de los fines de un proceso es la búsqueda de la verdad, los modos para alcanzarla no pueden ser sino acordes con dicha excelsa finalidad. No podemos hablar de la búsqueda de la verdad a cualquier precio, a costa de confundir a las partes, o a costa de que el proceso sea una carrera de astutos, ya que, además, dicha verdad no puede ser otra que la verdad formal(5).
En este sentido, tiene dicho calificada doctrina: “…la mayor parte de la doctrina es conteste -en opinión que compartimos- que el sistema probatorio de las posiciones es artificial e inconveniente, proponiéndose su eliminación y reemplazo por el “interrogatorio libre”, despojado de todo formulismo. En suma, el abogado litigante necesariamente debe tener en consideración los verdaderos alcances de este medio de prueba, y el legislador su disvalor, a los fines de lograr que no se transforme en una “trampa procesal”, sino más bien, en un medio de lograr la justicia en el caso concreto”(6).
Entendemos, entonces, que la prueba confesional no tiene cabida en este tipo de proceso especial, cediendo su terreno al nuevo sistema de preguntas. Si la ley regula un sistema con características similares al de la prueba confesional, con una visión de tipo sistémico que tenga en consideración el código ritual no derogado, mal podría entenderse que ambos sistemas coexisten. En consecuencia, ha de estarse por el regulado de modo específico por la nueva ley. No parece advertirse obstáculo alguno con esta conclusión cuando ambas partes efectivamente concurren a la audiencia complementaria, ya que es el supuesto típico. Si las partes concurren a la audiencia, tanto la contraria como el propio juzgador podrá formularle preguntas al otro, que serán valoradas conforme al sistema de la sana crítica racional.
Ahora bien, existe una hipótesis en la cual entendemos la coexistencia de ambos sistema podría(7) ser posible. Imaginemos que con el sistema de preguntas, y entendiendo que el sistema de la confesional se encuentra por completo desplazado, la incomparecencia de una de las partes a la audiencia complementaria (etapa procesal en la que se plasman las preguntas) podría no tener apercibimiento. O al menos, no tendría bajo este esquema el apercibimiento contenido en el art. 222 del CPCC, vedándose así la
Y aquí aparece una fuerte tentación a entender como posible la coexistencia, al menos en algo, de ambos sistemas. En primer lugar, la confesional ficta podría operar como una “regla de corte”, que permita al juez aplicar el apercibimiento ante la incomparecencia, quedando salvados todos los “flancos”: si las partes concurren a la audiencia, se les formulan preguntas, pero si no concurren,
Pero más allá de que este argumento de corte utilitarista es altamente tentador, nuestro desacuerdo existe con la ontología misma de la prueba confesional. Entendemos, con vehemencia, que la prueba confesional como tal debe desaparecer, porque no constituye un medio de averiguación de la verdad. Y en esto nos permitimos un pequeño paréntesis.
por razones epistémicas
Queremos seguir en este tópico a la escuela de Taruffo. No existe una diferencia ontológica en cuanto a la forma de averiguación de la verdad existente en el ámbito de cualquiera de las ciencias, y la forma de averiguación de la verdad existente en el proceso. Las reglas epistemológicas son idénticas, por lo que no hay razón de peso alguna para sostener que la prueba judicial deba tener reglas diferenciadas de las reinantes en cualquier otro ámbito científico.
Ahora bien, nos encontramos con que en la prueba judicial hay un sinnúmero de reglas que convierten a la averiguación procesal en un método atípico, y hasta en algunos supuestos, ajeno a las reglas de la epistemología. La muestra más cabal de este aspecto está marcada por el llamado sistema de la prueba legal o tasada, propio de la prueba confesional (existen otros supuestos en lo que no nos concentraremos por exceder el marco de este trabajo, pero que nos ocuparemos de ampliar en algún trabajo futuro).
En este punto, nos ilustra Jordi Ferrer: “…creo que pueden identificarse fundamentalmente tres tipos de reglas sobre la prueba, en función del objeto sobre el que versan: a) reglas sobre la actividad probatoria; b) reglas sobre los medios de prueba y c) reglas sobre el resultado probatorio. El primer tipo de reglas incluye reglas que establecen el momento en que se inicia la fase de prueba y en el que finaliza, los momentos procesales en que pueden y/o deben proponerse las pruebas para su admisión, los sujetos a quien corresponde realizar esa proposición, etc. El segundo tipo de reglas define los medios de prueba, determina cuáles de ellos son admisibles en un determinado procedimiento o excluye expresamente algunos de ellos, etc. El tercer tipo de reglas indica al órgano decisor que resultado debe extraer a partir de la presencia en el expediente procesal de algún medio de prueba específico o bien le concede la libertad jurídica para que valore los elementos de juicio que tenga disponibles. Evidentemente, estos distintos tipos de reglas no inciden del mismo modo en las posibilidades de determinar los hechos probados de forma coincidente con la verdad. O, dicho de otro modo, no todas las reglas sobre la prueba inciden del mismo modo en las posibilidades de que coincida el valor de verdad del enunciado probatorio (Está probado que “p”) y el del enunciado que se declara probado (“p”)”(8).
¿Cómo es eso de que el valor de una prueba se encuentra predeterminado por el legislador?
Dos aspectos a considerar. El primero, que efectivamente la valoración del elemento de prueba está
¿Es necesario que transcurra mucho tiempo más para darnos cuenta de que este medio de prueba es absolutamente inútil? Y más aún, ni siquiera el medio de prueba sirve como un medio racional de averiguación de la verdad, ya que que carece de las reglas elementales de la epistemología.
de indicio (art. 316, CPCC)
Volviendo a cómo salvamos la incomparecencia de una de las partes a la audiencia complementaria sin premiar al remiso, hemos de acudir necesariamente a la definición de indicio. Y es que el apercibimiento contenido en el art. 222, CPCC, no se trata sino de eso, de un indicio fuerte, susceptible de generar una presunción a la hora de sentenciar.
El indicio es un hecho concreto del que se permite inferir un razonamiento lógico. Recordemos que el indicio –mal llamado presunción– contenido en el art. 222 es tal porque requiere de otras pruebas tendientes a tenerlo por confeso. La locución “podrá” contenida en la norma refiere a una posibilidad del juzgador de tenerlo por confeso. La incomparecencia a la absolución de posiciones no hace plena prueba en favor del ponente.
Siendo, entonces, la incomparecencia a la absolución de posiciones, un indicio más a tener en cuenta por parte del juez a la hora de sentenciar, que habrá de ser ponderado junto a las demás probanzas arrimadas, nos animamos a formular el siguiente interrogante: ¿Qué diferencia existe entre este indicio, expresamente contenido en el art. 222, CPCC, y el indicio que surge de la incomparecencia de la parte a la audiencia complementaria, que surge del art. 316, CPCC?
No vacilamos en responder:
Y ello es de toda lógica, puesto que, como adelantáramos, si este indicio no fuera lo suficientemente fuerte como el del art. 222, entonces estaríamos premiando al remiso que no comparece a ser sometido al escrutinio de la contraria o del tribunal, generando una consecuencia asistémica, inconteste con las normas que regulan el proceso oral y con el propio código de rito.
Estamos ante la oportunidad ideal para terminar con esta prueba. El proceso oral impone la necesidad de ser interpretado conforme a una nueva línea cultural. La interpretación de las normas de la ley 10555 bajo el prisma cultural de la ley 8465 no nos va a traer otra cosa más que problemas en la aplicación de la primera.
En línea con la conclusión que aquí se adopta, Falcón enseña:
Bajo la interpretación que desde aquí se propugna, la prueba confesional no rige en los procesos orales por una cuestión eminentemente sistémica. No pueden coexistir dos sistemas similares, con pequeñas diferencias, por una mera imprecisión de la norma. La nueva ley ha sido redactada de modo amplio a los fines de dar elasticidad a las interpretaciones que conduzcan a la clara finalidad de afianzar la justicia.
En suma, en el nuevo sistema rige el sistema de preguntas a las partes y entre las partes. Los elementos probatorios que surjan de allí deberán ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica racional y no de la prueba legal o tasada. Por último, la incomparecencia de una de las partes a la audiencia complementaria podrá ser valorada por el juez como un fuerte indicio en su contra, similar al contenido en el art. 222 del CPCC, pero con fundamento en el art. 316 del mismo código ritual.
A modo de epílogo, la nueva ley de oralidad pretende transformar ciertos esquemas clásicos de comprensión del derecho procesal. Ahora bien, esa pretensión transformadora preexiste a la ley, y encuentra su raigambre en derechos convencionales que no surgen desde la sanción de la nueva ley provincial, sino de la propia Constitución reformada hace más de 25 años. No es nada nuevo, sino la incorporación al proceso civil de estructuras ya concebidas. Por ello, nos atrevemos a concluir este trabajo del mismo modo en que lo comenzamos, diciendo a quienes pretenden ver en este nuevo proceso oral como plagado de ínfulas futuristas o “modernosas”, que el futuro llegó hace rato.
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*) Abogado. Especialista en Derecho Procesal. Docente de Posgrado UBP. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 27ª. Nominación de la ciudad de Córdoba.
1) Art. 4, 3° párrafo. “Podrá el tribunal, en el marco de las facultades emanadas del artículo 325 inciso 2) de la Ley Nº 8465 -Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba-, interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estime de influencia en la cuestión controvertida, sin perjuicio del interrogatorio que podrán hacerse las partes entre sí”.
2) Sobre la importancia de esta reforma, véase capítulo de nuestra autoría en: Calderón, Maximiliano R. (Director), Proceso Oral de la Provincia de Córdoba, Córdoba, Advocatus, 2018.
3) Art. 233. En la absolución de posiciones el tribunal podrá hacer las preguntas que estime conducentes a la averiguación de los hechos alegados.
4) Venica, Oscar H., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8465, Córdoba, Lerner Editora, 1998, t. II, p. 389.
5) En otro trabajo analizaremos algunos aspectos de lo que importa en el proceso la búsqueda de la verdad. Sin perjuicio de ello, hemos de resaltar en lo que aquí concierne nuestra férrea oposición a la llamada “verdad formal”.
6) Díaz Villasuso, Mariano A., Régimen legal de la prueba confesional en la Provincia de Córdoba. Acerca de su valor o disvalor probatorio, Abeledo Perrot, Revista N° 11, Córdoba, 2010, pp. 1203/1215.
7) Veremos por qué somos cautos con la utilización del tiempo condicional.
8) Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 35, 36.
9) Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013, t. III, p. 101.
