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Existe consenso doctrinario universal, y desde hace bastante tiempo, que en materia de riesgos del trabajo todos los esfuerzos se deben orientar, en primer lugar, a la prevención
. Inclusive se llega a afirmar que “las enfermedades profesionales deberían ser un recuerdo del pasado porque una vez conocida su causa, lo que corresponde es anularla o controlarla….”
.
Así también lo entendió el legislador de la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT), por cuanto al sancionar la norma señala como su primer objetivo “reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo” (art. 1.2.a) ley 24.557 -en adelante LRT-). Sólo que los mecanismos que se utilizaron en la LRT (Capítulo II, art. 4) fueron ineficaces para el fin propuesto. Una prueba de ello es que el decreto de necesidad y urgencia 1278/2000 debe modificar esta cuestión introduciendo reformas en los apartados 2,3,4 y 5 del referido artículo, modificación que también está demostrando su ineptitud para solucionar este grave problema vinculado con los riesgos del trabajo. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo está realizando una campaña de prevención en distintos medios de difusión donde en forma explícita reconoce la existencia de altos índices de siniestralidad en Argentina. En lo sustancial, el mensaje reza: “El riesgo de sufrir accidentes y enfermedades laborales en nuestro país es demasiado alto todavía. Podemos bajarlo. Los empleadores, ART, administraciones provinciales y el Estado Nacional, principales actores del Sistema, estamos llamados a trabajar responsablemente para eliminarlo. Y vamos a hacerlo. Lo dice la ley”.
La propia LRT en su momento reconoce esta realidad en el mencionado art. 4, estableciendo una suerte de “moratoria” de los empleadores en orden al cumplimiento de la ley de higiene y seguridad Nº 19.587, a efectos de que a través del Plan de Mejoramiento que allí se instrumentaba, las empresas se fueran adecuando a la ley. Reconocer el problema y estar dispuesto a trabajar para eliminarlo es un buen comienzo. Pero si se quiere avanzar con pasos firmes y seguros para arribar a una solución satisfactoria del problema, estimamos que el camino es distinto al hasta ahora intentado.
La Ley de Higiene y Seguridad Nº 19.587, reglamentada por el decreto nacional Nº 351/79 con casi treinta años de vigencia, no ha sido mínimamente cumplida por la generalidad del empresariado, y los mecanismos de persuasión utilizados (multas) no han resultado eficaces para ese cometido. Por ello pensamos que si el problema está identificado, se lo reconoce como tal, y por otro lado existe de parte de los entes de supervisión de la LRT el serio propósito de avanzar en este aspecto, una buena solución sería reformar lo atinente a la responsabilidad civil del empleador, ampliando el grado de apertura hacia el derecho común por las razones que seguidamente se explicitan.
Creemos
que, al menos en nuestra realidad, todo lo relativo a la prevención en el trabajo tiene una íntima vinculación con el tema de la responsabilidad civil del empresario. Esta vinculación en la realidad argentina se explica a partir del siguiente enunciado: a mayor limitación desde el sistema especial de la responsabilidad civil del empleador, tendremos menor prevención en éste. Dicho de otro modo: un sistema donde, a partir del aseguramiento, el empleador se encuentra – en principio- exento de responsabilidad tanto en el marco de la ley especial como en el derecho común, de modo alguno incentiva a la prevención.
Agrava esta situación el reconocimiento de la propia LRT y de los entes de supervisión del sistema respecto a un incumplimiento consuetudinario de las leyes de higiene y seguridad.
En el caso de la LRT, el tema está regulado en el art. 39.1 de dicho cuerpo legal. Esta norma es, quizás, la que más cuestionamientos constitucionales ha suscitado y que en cierta forma han sido apaciguados por la sentencia de la Corte Nacional en el caso “Gorosito c/ Riva” (Sent. del 01/02/02).
Sin ánimo de ingresar en la polémica de orden constitucional, compartimos con Sagüés
que hay que distinguir entre lo que es una ley criticable de lo que es una ley inconstitucional. Una ley es criticable “por ser defectuosa, quizás imprudente, tal vez inadecuada, eventualmente torpe”, pero ello no conduce a que sea inconstitucional. “Si el legislador no dictó la ‘mejor’ ley, su decisión podrá ser muy discutible pero no inconstitucional”. En nuestro modo de ver, algo de esto es lo que ocurre con el art. 39.1 de la LRT. El legislador realmente ha equivocado el camino en el art. 39.1 si quería colocar a la prevención como el primer objetivo de la ley (art. 1.2.a.) LRT). Y equivoca el camino por varios motivos.
En primer lugar, porque consagra un sistema prácticamente hermético. Se afirma ello por cuanto el supuesto de que un accidente o enfermedad laboral se produzca por el dolo del empleador, tal como lo configura el art. 1072 del Código Civil, es bastante improbable. Si bien en los modelos anglosajones (la mayoría de los estados en los Estados Unidos de Norteamérica) encontramos sistemas completamente cerrados o herméticos
en los cuales los trabajadores sólo pueden acceder al derecho común cuando el reclamo se dirija en contra de un tercero, pero nunca respecto del empleador, se trata de sistemas totalmente ajenos a nuestros antecedentes jurídicos, a nuestra experiencia, a nuestra realidad socio-económica y cultural. En este aspecto, se debe recordar que a partir de 1915, cuando se sanciona el primer sistema reparatorio argentino (ley 9688) se contempló la posibilidad amplia (dolo o culpa) de acceso desde la ley especial (art. 17, ley 9688) al derecho común, lo que significó una innovación del legislador argentino respecto al modelo francés (ley francesa de 1898) que se toma como modelo para la legislación argentina y que se mantiene a través de las sucesivas reformas de la ley especial hasta la derogación de la ley 24.028. Es decir, nuestros antecedentes legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios señalan la coexistencia, si bien excluyente, de dos regímenes de responsabilidad en materia de infortunios de trabajo. Uno reglado en una ley especial, y otro disciplinado por el Código Civil.
Es por ello que si bien es cierto que el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha realizado una interpretación
del art. 1072 del Código Civil bastante amplia, atribuyéndole “al dolo un significado basado en el elemento ‘cognoscitivo’ que es equivalente a la previsibilidad del resultado, y al despojarlo del elemento ‘volitivo’ -intención de dañar- se abre una luminosa puerta que habilita el camino para revisar la conducta del empleador en su relación con el dependiente…”, lo real es que, más allá de esta doctrina judicial, bastante opinable aun cuando provenga de un tribunal superior de provincia, la LRT establece una suerte de hermeticidad del sistema que se aparta de todos los antecedentes nacionales y que de manera alguna incentiva al empleador a la prevención. También debemos señalar aquí que de las distintas opciones que brinda el Derecho Comparado, el legislador argentino decididamente opta por el menos conveniente. Recordemos que en el continente europeo, el hoy vigente Código de Seguridad francés admite la vía civil en caso de dolo o culpa inexcusable (art. 452-1). En nuestro continente, tanto la ley brasilera (Nº 8213) como la chilena (ley 16.744) admiten una apertura amplia al derecho común cuando el empleador incurre en dolo o culpa. En el Uruguay se ha previsto el acceso al derecho común en el supuesto de “…dolo por parte del patrono o culpa grave en el incumplimiento de normas sobre seguridad y prevención…” (art. 7, ley 16.074).
Estimamos que el sistema uruguayo presenta una alternativa muy interesante y completamente adaptable a nuestra realidad. Pensamos que esta sola posibilidad de imputación de una responsabilidad subjetiva específica y concreta al empresario como la enunciada, induce más a la prevención que cualesquiera de los medios hasta ahora implementados por la LRT.
En este punto, también debemos recordar que entre los antecedentes que precedieron a la LRT se encuentra el modelo del Sistema Integral de Protección por Riesgos del Trabajo (Siprit) donde se admitía que, cuando el evento dañoso fuera causado por dolo o culpa del empleador o por incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, el damnificado podía reclamar una reparación al amparo de las normas civiles, de las que se deducirían las prestaciones que el trabajador hubiere percibido del sistema.
En la exposición de motivos de la LRT se explica que no se estableció una apertura mayor del sistema especial hacia el derecho común porque “…contemplar la posibilidad de opción para acceder a una reparación a través del derecho común introduciría un componente de alta incertidumbre que, no sólo no mejoraría la protección del trabajador, sino además perturbaría la gestión del sistema afectando su viabilidad operativa…”.
Concuerdo con Sagüés
que el motivo real de esta severa limitación de la acción resarcitoria plena “…parece ser el siguiente: instrumentar un sistema que atienda las necesidades del trabajador siniestrado sin generar a sus empleadores situaciones traumáticas desde el punto de vista financiero…”.
Es decir, a seis años de vigencia de la LRT, nadie discute que una de las finalidades no explicitadas del nuevo régimen fue abaratar costos laborales y descomprimir o limitar las responsabilidades de los empleadores. Pero reiteramos: en el caso concreto del art. 39.1 de la LRT, la excesiva limitación de responsabilidad del empresario allí consagrada (art. 1072 Cód. Civil) decididamente conspira en contra del valor prevención que el mismo sistema coloca como primer objetivo a cumplir (art. 1.2.a) LRT).
Esta nueva responsabilidad empresaria sería totalmente asegurable salvo, por cierto, el dolo, que resulta por principios técnicos y éticos inasegurable. Las mismas empresas de seguros monorrámicas creadas por la LRT (aseguradoras de riesgos del trabajo -art. 26 y ss.) serían las adecuadas para tomar esta cobertura (culpa grave en el incumplimiento de medidas de higiene y seguridad).
De otro costado, se deberá reparar que el concepto de “culpa grave” tiene en el derecho argentino en general, y en especial en el derecho de seguros, una consolidada y asentada doctrina y jurisprudencia
. Además tenemos todo el desarrollo jurisprudencial elaborado en torno a la culpa grave que consagraba la ley 9688 (art. 4 inciso a) como eximente de responsabilidad del empleador.
El tema también tiene importante desarrollo doctrinario y jurisprudencial en el derecho uruguayo
, de modo tal que este grado de apertura del sistema especial hacia el derecho común no significaría incorporar una figura ajena o extraña a nuestros antecedentes jurídicos.
Decía Etala
que los regímenes previsionales o de seguridad social que se establecen sin una preparación actuarial seria, a la larga decepcionan a las personas que estaban llamadas a beneficiarse de ellos.
Para que tal cosa no ocurra, sobre todo en modelos como el argentino donde el aseguramiento se gestiona mediante entes privados y mercantiles, tiene que existir una relación técnico-actuarial adecuada en la ecuación prima-riesgo. Esto es, entre el precio del seguro y el riesgo que asume el asegurador. Pero esta prima de seguro también es un mecanismo muy eficaz para actuar en materia de prevención. Siguiendo los modelos brasileros y chilenos en este aspecto, sería una experiencia interesante tomar de la regulación brasilera el régimen de porcentajes fijos (1, 2 y 3%) según el riesgo de la actividad, que se clasifica en “leve, medio y grave”, y tomar de la experiencia chilena un régimen de rebajas y recargos en la tarifa en función de la mayor o menor siniestralidad, o de la mayor o menor inversión de los empleadores en medidas de higiene y prevención.
Los seis años de vigencia del sistema que diseña la LRT han demostrado que la “competencia” no brinda todas las garantías de un funcionamiento deseable en un modelo de cobertura de infortunios del trabajo, tal como lo pensaron los ideólogos de la ley
. Por ello estimamos que un funcionamiento deseable del sistema de riesgos del trabajo en materia de prevención debe tener al empleador como eje y como principal actor del modelo. A partir de allí pensamos que se deben utilizar fuertes estímulos desde el ámbito jurídico (regulando responsabilidades específicas del empleador) y económicos (recargos o rebajas en la prima o costo del seguro) como único medio de lograr conductas que hasta el momento no aparecen en forma espontánea en el empresario argentino.
Provisoriamente, a modo de conclusiones, se puede indicar que:
5.1) En materia de prevención, el empleador debe ser el eje y principal actor de un modelo de riesgos del trabajo. El sistema especial debe regular y enviar fuertes estímulos de orden jurídico y económico con el objetivo de procurar conductas deseables del empresario en el modelo, que hasta el momento, en el sistema de la ley 24.557, no aparecen de manera espontánea.
5.2) En ese orden de cosas, el mecanismo más eficaz de prevención que puede instrumentar la LRT es atribuir responsabilidad civil plena al empleador en caso de dolo o culpa grave en el incumplimiento de las medidas de higiene y prevención establecidas en la ley 19.587 y su decreto N° 351/79 •
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