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El art. 56, LCQ, regula la llamada prescripción abreviada concursal y dispone: “… El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidente mientras tramite el concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda, dentro de los dos años de la presentación en concurso. Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor…”.
Hay consenso en la doctrina de que el mencionado precepto es aplicable en el concurso preventivo y no así en la quiebra directa, pues no se pueden crear supuestos de prescripción por analogía y su interpretación es estricta.
Ahora bien, las dificultades se presentan en los supuestos de quiebra indirecta, toda vez que existen distintas posiciones al respecto.
En nuestra opinión, pasados los dos años desde la presentación en concurso, la acción verificatoria prescribe, haya o no una sentencia que declare la prescripción y aunque la quiebra indirecta sea por falta de presentación de la propuesta o de no obtención de las conformidades necesarias para su aprobación o por incumplimiento del acuerdo.
Del art. 1º de la ley concursal surge con nitidez el principio general, cual es, el de la universalidad patrimonial. Este principio se proyecta activa y pasivamente. Así, desde el punto de vista activo, comprende todo el patrimonio íntegro del deudor, salvo las exclusiones expresamente establecidas en la ley; y desde el punto de vista pasivo, convoca a todos los acreedores –de causa o título anterior a la presentación en concurso– a insinuar sus créditos una vez abierto el trámite universal, con la finalidad de conformar el pasivo y reconstituir el cuadro de situación patrimonial del deudor concursado.
De tal modo, la ley 24522 en sustitución de la acción individual suspendida por efectos de la situación concursal del deudor, le confiere al acreedor alcanzado por dicha consecuencia, una “acción verificatoria” en tutela específica de su crédito y que se erige como único medio para resguardar sus derechos frente a la existencia del concurso.
Así, la verificación de créditos es la vía necesaria y típica de insinuación en el pasivo para los acreedores concursales. Es carga procesal demandar la verificación para poder llegar a adquirir la calidad de acreedor concurrente, pues mediante la acción verificatoria se pretende un pronunciamiento jurisdiccional que determine el reconocimiento del crédito del acreedor verificante al pasivo concursal y, de tal modo, legitimarlo al ejercicio de un conjunto de derechos asociados a la condición creditoria en los procesos concursales.
En este trabajo abordaremos el instituto de la llamada prescripción abreviada concursal prevista en el art. 56, LCQ, y su posibilidad de aplicarla en la quiebra indirecta.
La Ley de Concursos y Quiebras (en adelante, LCQ) prevé distintos caminos, que si bien son disímiles, todos implican el ejercicio por parte del acreedor para lograr su incorporación al pasivo:
• La verificación típica u ordinaria ejercida tempestivamente por ante la sindicatura (arts. 32, 200 y 88, LCQ) y su eventual etapa de revisión ( art. 37, LCQ).
• La verificación tardía por vía incidental (arts. 56 y 280, LCQ) según se trate de un concurso preventivo o de una quiebra.
• La verificación tardía por acción individual en caso de que el concurso preventivo haya concluido (art. 56, LCQ).
• La verificación incidental en el caso de que no se haya fijado nuevo período verificatorio en las quiebras indirectas que no sean por incumplimiento o nulidad del acuerdo (art. 202, LCQ).
• La vía del pronto pago con cuya sentencia el acreedor laboral obtiene un título para el cobro anticipado de su acreencia y por ende, un reconocimiento del crédito (arts. 16 y 183, LCQ).
• La continuación de los procesos de conocimiento ante el juez original exceptuados del fuero de atracción, que valen como pronunciamiento verificatorio y las nuevas acciones que se pueden iniciar en materia laboral (art. 21, LCQ).
Ahora bien, la pregunta que nos hacemos es desde cuándo y hasta cuándo se puede ejercer la acción verificatoria.
Maffía(1) enseña que el límite inicial está dado con la sentencia de apertura del proceso universal, no existiendo óbice para formalizar pretensiones de inclusión aun cuando el juez no haya fijado el momento de inicio para las postulaciones por ante la sindicatura, o bien que, habiéndolo fijado, de todos modos el presentante formule su petición en forma previa. Así, explica que desde el momento en que el síndico acepta la designación, los acreedores pueden pedir que se reconozcan sus derechos.
En una palabra, la sentencia de apertura del proceso concursal (art. 14 inc. 3 y 88, último párrafo, LCQ) fija el dies a quo para que los acreedores se insinúen en el pasivo, proceso que se denomina “verificación tempestiva”.
Ahora, si el acreedor –quirografario o privilegiado– no se presentó a verificar en el tiempo y forma señalado dentro del proceso concursal, es decir en el plazo establecido en el auto de apertura del concurso (art. 14 inc. 3, LCQ), quien concurra al proceso concursal, fenecido dicho plazo, será un “acreedor tardío”.
El art. 56, LCQ, prevé un procedimiento especial para aquellos acreedores que por alguna razón no hayan concurrido tempestivamente a efectuar la verificación de sus créditos, lo que se denomina verificación tardía.
Así, el art. 56, LCQ, en lo relativo a verificación tardía, dispone “… El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidente mientras tramite el concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda, dentro de los dos años de la presentación en concurso. Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor…”.
De acuerdo con el precepto mencionado, la incorporación de los tardíos tiene dos carriles:
a) si el concurso preventivo se encuentra abierto, la verificación tardía se realiza por la vía incidental del art. 280, LCQ;
b) si el concurso preventivo ha concluido, se efectúa a través de la acción individual que corresponda de acuerdo con la naturaleza del crédito reclamado.
De tal modo, sea cual fuere la vía elegida, le será aplicable el plazo de prescripción de los dos años computados desde la presentación en concurso, salvo que el plazo de prescripción del crédito insinuado fuera menor.
Asimismo, el mencionado artículo refiere al plazo de prescripción para los “acreedores demorados” que son aquellos que se van a insinuar en el proceso concursal luego de obtenida sentencia en un proceso individual cuya prosecución ante el juez de origen es permitida según el art. 21, LCQ. Estos acreedores excluidos del fuero de atracción quedan igualmente sometidos a la carga de verificar una vez que obtuvieron sentencia, insinuación que debe ser realizada dentro del plazo de prescripción semestral de haber quedado firme la sentencia.
Como se advierte, con relación al límite temporal último en que la acción verificatoria puede ejercerse, en principio debiera afirmarse que tal posibilidad existe –en tanto el respectivo crédito esté subsistente– hasta el fenecimiento del estado concursal. Sin embargo, el art. 56, LCQ, relativiza o limita tal afirmación.
Tal como hemos señalado, el art. 56, LCQ, declara prescriptas las acciones del acreedor que no se hubieran ejercido dentro de los dos años de la presentación en concurso – salvo que el plazo de prescripción de la obligación fuera menor– o dentro de los seis meses de obtenida la sentencia en sede extraconcursal.
En primer lugar, recordemos que la “prescripción” es la extinción de las acciones derivadas de un derecho por su abandono por el titular durante el término fijado por la ley, produciéndose como consecuencia de ello la liberación del deudor, siendo su finalidad proteger el orden y seguridad jurídica, atento que si bien el ordenamiento legal tutela los derechos subjetivos, no por ello puede amparar la desidia ni la negligencia(2).
Actualmente existe consenso en reconocer que la LCQ ha establecido una nueva clase de prescripción de acciones, esto es, un instituto extintivo análogo al de la legislación de fondo con los mismos alcances y efectos, pero originado en la situación concursal del deudor con un término diferente –en la mayoría de los casos, menor– al que corresponde aplicar a la obligación respectiva si no se estuviera en presencia de un estado concursal. De allí que se ha dado en denominar a este instituto “la prescripción abreviada concursal”(3).
Es dable recalcar que la figura de la prescripción supone la aplicación de las causales de interrupción y aun de suspensión de la prescripción contenidas en otros ordenamientos distintos del concursal, ya que aunque no aparezcan reflejadas en la norma del art. 56, LCQ, la ley concursal no puede prescindir de las disposiciones de otros ordenamientos (Código Civil y Comercial) donde se regula más ampliamente el instituto.
Se ha sostenido que la inclusión en la legislación concursal de la prescripción abreviada trata de integrar equilibradamente los intereses en pugna de los acreedores concurrentes frente a los renuentes, y los del deudor concursado frente a la necesidad de consolidación de su situación patrimonial a los fines de su saneamiento económico(4).
Asimismo, Rivera(5) enseña que la finalidad del plazo de prescripción es tratar de cristalizar el pasivo concursal, lo que puede favorecer negociaciones con los acreedores, viabilizar el salvataje del artículo 48, LCQ, e incluso enajenaciones de la empresa a terceros normalmente a través de la venta de acciones o participaciones societarias según el tipo.
Si bien el período informativo tanto en el concurso preventivo como en la quiebra no tiene diferencias significativas, el art. 56, LCQ, se refiere exclusivamente al concurso preventivo, por lo que no pudiendo crearse términos de prescripción por analogía y siendo de interpretación restrictiva y aplicación limitada, la conclusión es que no rige el plazo de prescripción en las verificaciones tardías en la quiebra.
Otro argumento de que la prescripción abreviada concursal no rige en la quiebra directa, es que el art. 200 LCQ –parte final– al regular la verificación en la quiebra, remite a varias disposiciones del concurso preventivo, pero no menciona entre ellas al art. 56, LCQ.
En este sentido, la doctrina es unánime y no hay mayores controversias al respecto.
Ahora bien, las dificultades se plantean en el supuesto de quiebra indirecta, y nos preguntamos: ¿se aplica el plazo de prescripción previsto en el art. 56, LCQ, a las verificaciones tardías en el juicio de quiebra indirecta?
Con relación a esta cuestión, hay distintas posiciones. Veamos.
A partir de su ubicación metodológica, calificada doctrina(6) considera mediante una interpretación exegética del texto legal, que la prescripción sólo será aplicable en el ámbito del concurso preventivo “exitoso”, o sea aquel que cuenta con acuerdo preventivo homologado.
• Así encontramos dentro de esta tesitura, la postura quizás más rígida representada por Rouillón y Figueroa Casas(7), quienes entienden que la prescripción es inoperante cualquiera sea la forma en que se llega a la quiebra indirecta y aun cuando antes se hubiera declarado la prescripción del art.56.
Ello así, pues consideran que la razón de ser de la prescripción breve sólo se justifica para salvaguardar a la empresa en marcha socialmente útil o viable, supuesto en que la aparición de nuevos acreedores puede ocasionar un desequilibrio que frustre las posibilidades de recuperación de la concursada. Nada de ello ocurre, en cambio, si la quiebra indirecta se ha declarado(8).
• Por otro lado, se encuentra la tesis(9) que sostiene que si la quiebra indirecta sobreviene antes de la homologación del acuerdo –por ejemplo, falta de presentación de la propuesta concordataria, falta de mayorías necesarias para la obtención de acuerdo, fracaso del procedimiento del salvataje, progreso de impugnación del acuerdo–, en esa quiebra al no haberse verificado en el concurso el presupuesto del efecto prescriptivo, es decir que es exitoso, no podrán considerarse extinguidos los créditos que no hubieran sido insinuados dentro del plazo legal en el concurso fracasado.
Pero si la quiebra indirecta tiene lugar una vez homologado el acuerdo –por falta de pago de los honorarios a cargo del deudor, nulidad del acuerdo, incumplimiento del acuerdo–, no podrá ser alegada frente al acreedor concursal que no habiendo concurrido dentro de los dos años de la presentación en concurso intenta insinuarse ahora, porque la posibilidad de alegar la prescripción sólo se confiere en el concurso preventivo, no en la quiebra.
En definitiva, si hubo expresa declaración de prescripción en el concurso anterior, ella se mantiene en la quiebra indirecta; de lo contrario, no puede ya ser declarada. Es decir que la solución difiere según la cuestión haya sido planteada en el concurso y haya recaído decisión: si se había declarado prescripto, no se puede volver sobre el tema; en cambio, si no hay decisión, no corresponde aplicar la prescripción breve del art. 56.
• En otro orden de ideas, Graziabile y Ramos(10) sostienen que la prescripción abreviada concursal sólo opera en el caso de concurso preventivo homologado, la cual puede oponerse en la quiebra indirecta luego declarada por frustración del acuerdo o en la quiebra directa declarada estando pendiente el cumplimiento de un acuerdo homologado, haya existido o no declaración judicial, siempre que la misma haya quedado operada en el concurso preventivo. Agregan los autores citados que “en el resto de los casos de quiebra indirecta, sólo puede oponerse aquella prescripción declarada por sentencia recaída en autoridad de cosa juzgada en el concurso preventivo, sin importar la forma en que éste culmine”.
Por otra parte, encontramos también a quienes afirman(11) que la acción prescripta durante el concurso preventivo no renace en caso de quiebra indirecta posterior.
Quienes se enrolan en esta posición afirman, sin diferenciar la causa del fracaso del concurso y aunque no hubiera sido declarada en aquel trámite, que la acción prescripta en dicho proceso no renace por el hecho de la quiebra posterior, ello siempre que el plazo del art. 56, LCQ, se hubiera agotado antes de declararse la quiebra indirecta.
En definitiva, para estos autores, transcurridos dos años desde la presentación en concurso, la acción verificatoria prescribe, haya o no una sentencia que declare la prescripción y aunque la quiebra indirecta sea por por falta de presentación de la propuesta o de no obtención de las conformidades necesarias para su aprobación o por incumplimiento del acuerdo.
En nuestra opinión, pasados dos años desde la presentación en concurso, la acción verificatoria prescribe, haya o no una sentencia que declare la prescripción y aunque el concurso termine en quiebra indirecta sea la causal la que fuere.
Dicho en otras palabras, respecto de los acreedores que debieron haberse presentado a verificar en el concurso precedente, declarada la quiebra indirecta, si transcurrieron dos años desde la presentación en concurso durante la vigencia del concurso preventivo, el deudor podrá oponerles la excepción de prescripción, pues el art. 56, LCQ, es aplicable.
Ello así, pues de lo contrario se estaría permitiendo la incorporación tardía de los “acreedores dormidos” –anteriores al concurso luego fracasado– y se les estaría concediendo un beneficio extraordinario a aquellos acreedores negligentes, que verían renacidos sus derechos de cobro por la sola quiebra del deudor concursado, en detrimento de las expectativas del resto de los acreedores, que diligente y precavidamente se presentaron en el concurso preventivo en tiempo y forma(12).
Además, la razón de ser del instituto de la prescripción abreviada concursal es lograr la cristalización del pasivo a cierta época; está dirigida a facilitar las negociaciones con los acreedores, con terceros posibles adquirentes de la empresa y con posibles financistas. Si esa cristalización fuese condicionada a que no se decretase la quiebra posterior, no serviría de nada, pues tanto acreedores como terceros, como posibles financistas, seguirían en la incertidumbre acerca del pasivo total y real, que es lo que ley quiere eliminar(13).
En este sentido, se han pronunciado distintas Cámaras Nacionales de Comercio(14) sosteniendo que la declaración de quiebra indirecta no obsta a los efectos de la prescripción prevista en el art. 56 de la ley 24522; ello sólo es así cuando el plazo ha transcurrido íntegramente mientras la deudora se encontraba en concurso preventivo■
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1) Maffía, Osvaldo J., Verificación de créditos, 4ª edic. act., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 75.
2) Casadío Martínez, Claudio Alfredo, “Prescripción de las sentencias dictadas antes de los dos años del concursamiento del deudor”, publicado en La Ley, 21/12/2009, La Ley 2010-A, 182, Enfoques 2010 (mayo), 95.
3) García, Silvana Mabel, “La prescripción abreviada concursal (art. 56 LCQ)”, en Dinámica Judicial y Acciones en las Sociedades y Concursos, Ed. Advocatus, Córdoba, 2007, p. 365.
4) Roitman, Horacio, “Prescripción en la ley de concursos”, en: Revista de Derecho Privado y Comunitario; “Prescripción liberatoria”, Nº. 22, p. 191-202 en: Semanario Jurídico 2000 Nº. 1281, p. 290-295.
5) Giatti, Gustavo y Alonso, Juan Ignacio, “La prescripción en el concurso preventivo y la quiebra”, en JA del 6/2/2002.
6) Rouillon, Adolfo A.N, Régimen de Concursos y Quiebras, Ley 24.522, 11ª. edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 144 y ss.; Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., Ley de Concursos y Quiebras Comentada, T. I, 3a. edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 475; Figueroa Casas, Pedro J, “La prescripción de dos años es únicamente para el concurso preventivo exitoso, es decir, para el que no resulta frustrado por el desistimiento o la quiebra indirecta. La etapa de verificación de créditos”, ponencia en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Mar del Plata, Ed. Ad-Hoc, T. I, p. 206; Alegría, Héctor, “La llamada “prescripción concursal” (art. 56, 6º párrafo de la ley 24.522)”, La Ley 2003-B, 661-Derecho Comercial-Concursos y Quiebras-Doctrinas Esenciales T. II, 1/1/2008, 239; Graziabile, Darío J, Ramos, Santiago J., “Prescripción concursal y quiebra”, La Ley 2003-E, 1287; García, Silvana M, “Prescripción abreviada concursal (art. 56). Supuestos en los que no se aplica”, ponencia en De la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, T. III, Ed. Advocatus, 2002, p. 235.
7) Rouillon, Adolfo, Régimen de Concursos y Quiebras, Ley 24522, 11ª. edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 144 y ss. En igual sentido, Figueroa Casas, Pedro, «La etapa de verificación de créditos», Ponencia Derecho concursal argentino e iberoamericano, Mar del Plata, Ed. Ad Hoc, 1997, t. I p. 206.
8) SCJ Mendoza, “Cristalería de Cuyo SA”, Sala I, 12/4/02, La Ley Gran Cuyo, 2002, p. 386. Como se advierte, la Dra. Kemelmajer aplicó la tesis de Rouillón. En igual sentido, CCCom, Sala 1º Integ. Rosario, “Pérez, María C s/ conc. Preventivos/ verificación tardía por Barrientos Juan”, de 13/6/05, Zeus R. 13, p. 304.
9) Maffía, Osvaldo, Verificación…, ob. cit., p. 414. Conf. García, Silvana M., «Prescripción abreviada concursal» -art. 56 ley de concursos-: supuestos en los que no se aplica“, en De la Insolvencia, In memoriam de Héctor Cámara y Francisco Quintana Ferreyra, Córdoba, Ed. Advocatus, 2000, p. 235 y ss; en el mismo sentido y en la misma obra, Cacciolato, Mirta y otra, «Concursalidad: prescripción», p. 232.
10) Graziabile, Darío J., Ramos, Santiago J, “Prescripción concursal y quiebra”, La Ley 2003-E, 1287.
11) Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Concursal, T. I, Ed. Rubinzal, Santa Fe, 1996, p. 277; Heredia, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, T. 2, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 276.
12) Sangermano, María Laura, “El incidente de verificación tardía en la quiebra”, ponencia presentada en el XXXVII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Monte Hermoso, 5-6 junio/2003.
13) Rivera, Julio César, ob. cit., p. 417.
14) CNCom., Sala B, “Bodegas y Viñedos Recoaro, SA s/ quiebra s/ incidente de pronto pago por Oropel, Domingo Gregorio”, de 25/11/98, ED, 187-175; CNCom, Sala E, “Consultora de Salud SA s/ quiebra s/ incidente de verificación GCBA”, de 27/5/2009, DCCyE 2010 (septiembre), 61, con nota de Jorge Silvio Sicoli. En igual sentido, CNCom, Sala D, “Top Brands Internacional SA”, de 30/10/2001, JA 2003- II- Indice, p. 58, Nº. 54; CNCom, Sala D, “Los Claveles SRL s/ Quiebra s/ inc. de escrituración por Estancias Santa Teresa SRL”, del 16/12/05, RSC 37-164; CNCom., Sala D, “Club Comunicaciones”, 24/9/2002, JA 2003- II- 138; CNCom, Sala C, “Diulio Automotores y Servicios SA s/ Quiebra s/ Incidente de verificación por Tibot, Julio de Teleki y otro”, de 27/4/01, Ed, 29/10/01.
