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En Derecho Penal el problema de la “pena” ha sido tópico, como lugar común, asunto o tema de tratamiento al que se ha recurrido con el objeto de establecer el fundamento, justificación y fin de la pena, como también todo lo relativo a la determinación judicial de ella. Esto último es motivo de este ensayo.
Surgen así diversas posiciones dogmáticas que se originan en un realismo crítico del pensamiento científico-filosófico por encima de reflexiones o inclinaciones inexpertas o anímicas. Estas últimas son las que desde hace ya un tiempo, agudizadas con el crecimiento delictivo generado por los problemas socioeconómicos que padece el país, han sido manejadas por los medios de comunicación en abierta oposición a la “pena” que corresponde aplicar frente a las que son impuestas y que corresponde fijar con criterios fundados en lo que la ley penal ordena (CP art. 40 y 4l) a quienes cometen delitos.
Es más, los medios han recurrido a sus propias reflexiones, cavilaciones, sin tener en cuenta ni tan siquiera la de conocer los fundamentos que la propia sentencia ha formulado para imponer tal o cual sanción penal. Estas cavilaciones no tienen fundamento científico-filosófico ni jurídico, sino que son de clara posición subjetivista (coloca el mundo de las ideas en un sujeto y las presenta como la verdad del conocimiento) y las exponen con titulares sensacionalistas tal como “Una inexplicable sentencia” (La Mañana de Córdoba del 20/2/03, pág.14), demostrativos de la irrazonable, insensata y disparatada posición asumida por la prensa. Al arrogarse una omnipotencia y superioridad de poder, imagina ser en paridad una función del Estado, en el caso, la función judicial (el artículo referido fue publicado con anterioridad a conocerse los fundamentos de la sentencia), lo cual significa que el periodismo se ejerce mal al ser encarado con soberbia y sin humildad. Ello se pone en evidencia al desconocer y menospreciar con anticipación los motivos del Tribunal de juicio, el que expresó en la tercera cuestión de su sentencia: “….Al emitir conclusiones en el debate, el Señor Fiscal de la Cámara solicitó la pena de tres años de prisión para el acusado, petición ésta que resulta parcialmente condicionante de la jurisdicción, toda vez que en función del trámite especial abreviado impreso al debate, el Tribunal no podrá imponer pena mayor a la requerida por el Ministerio Público (CPP, 415). Independien-temente de ello, estimo adecuada dicha pena en el caso concreto y ocurrente. Paso a dar razones: No se me escapa que repugna al sentimiento más insensible la conducta de alguien que -como el acusado- hace víctima de castigos corporales al ser que lo trajo a la vida, a su propia madre. Mayor es todavía la repulsa cuando tal conducta no se limita a un hecho ocasional, sino que por el contrario parece responder a un estado de cosas que se venía prolongando en el tiempo. Empero, no puede soslayarse un dato incontrastable: si bien NJP no presenta una enfermedad mental con capacidad para excluir su capacidad de reproche penal (imputabilidad), no es menos cierto que el estudio realizado acerca de su estructura de personalidad, ya referido, lleva a la experta a afirmar la presencia de elementos que revisten peligrosidad para sí y/o para terceros, por lo que considera necesario que el mismo reciba tratamiento psicológico y/o psiquiátrico. Esto resulta indicativo de que el acusado presenta sin lugar a dudas trastornos de personalidad, que entre otras cosas hacen que sus emociones sean frágiles, ‘dando lugar a descompensaciones en lo afectivo, provocando situaciones de nerviosismo que en ocasiones se hacen poco controlables, irrumpiendo en conductas agresivas e impulsivas’, como también que frente a situaciones de estrés, conflictivas, etc., ‘se hace incontrolable el traspaso de los impulsos agresivos (psicopáticos)’ según reza el informe técnico-psicológico. Media, además, un cuadro muy particular: NJP y su madre vivían solos, eran los únicos ocupantes de la vivienda y prácticamente casi sin contacto con familiares, como surge de la declaración del hermano del acusado. Más todavía: NJP sabía y le constaba que su hermano golpeaba reiteradamente a la madre de ambos, pero por lo visto nada pudo hacer para que tal estado de cosas cesara. A su entender, tanto su hermano como su madre padecían de algún problema psíquico, y esta última ingería, además, bebidas alcohólicas, extremo éste que aparece corroborado por los informes técnicos médicos y constancias obrantes en la historia clínica acerca de la ingesta de psicofármacos y alcohol, consignándose como diagnóstico, entre otras cosas, ‘alcoholismo crónico’ y ‘síndrome de abstinencia alcohólica’. Y esto coincide precisamente con lo manifestado por el acusado a los vecinos y al personal policial que se hicieron presentes en el momento, cuando al admitir ante éstos haber golpeado a su madre, dice haberlo hecho porque la misma… estaba medicada y tomaba vino…, …que ya lo tenía cansado porque había tomado toda la noche…, …porque toma mucho…, etc. Es decir que de una u otra manera vincula su reacción agresiva con la ingesta alcohólica que al parecer llevaba adelante su progenitora en forma más que habitual, puesto que habría alcanzado el nivel patológico de crónica. Del material colectado es dable inferir que el acusado no sólo no toleraba tal ingesta alcohólica, sino que, además, tal estado de cosas lo descontrolaba, generándole estados emocionales de nerviosismo, con relación a los cuales y en función de su escasa tolerancia a la frustración hacían incontrolable el traspaso de los impulsos agresivos, conforme se consigna en el informe psicológico. No cabe duda entonces que tanto el acusado como su madre compartían un ambiente sórdido, carente de contención, no obstante que ambos necesitaban de ayuda y asistencia. Ergo, NJP no es por lo visto una persona totalmente “normal”, aunque no esté en discusión que sea imputable. De allí entonces que el reproche severo y enérgico que suscita la acción de alguien que golpea a su propia madre resulta atenuado en el caso que nos ocupa por las particulares circunstancias que han sido señaladas. Atendiendo al sentido y fin de la pena, no se advierte que resulte conveniente acentuar el rigor de la misma en la persona del acusado, el que, independientemente de lo injustificado y reprochable de su acción, resulta antes que nada víctima de sí mismo…. carece totalmente de antecedentes penales y se trata de alguien que ha cursado estudios universitarios (licenciado en Diagnóstico por imágenes), pero que sólo trabajó ejerciendo la profesión por el término de un año en la ciudad de Río Cuarto. El resto del tiempo lo hizo vendiendo artículos electrónicos y en los últimos años estaba a cargo de su madre, la que era asistida económicamente por su hermano, lo que pone de manifiesto su incapacidad para desenvolverse laboralmente e incluso hasta para ganarse el sustento con su propio esfuerzo. No parece que fuera el más indicado para cuidar y asistir a su madre enferma; antes bien, era él quien necesitaba asistencia y tratamiento. El peso más grave que va a llevar el acusado por el resto de sus días no es otro que el de su propia conciencia, como él mismo lo admitió espontáneamente en el debate al hacer conocer su arrepentimiento. Las consideraciones precedentes y las restantes pautas mensurativas (objetivas y subjetivas) contempladas en los art. 40 y 41 del Código Penal, me llevan a considerar justa y equitativa la aplicación del mínimo de la escala penal conminada en abstracto y que fuera impetrada por el Ministerio Público, esto es, la de tres años de prisión, con trabajo obligatorio y costas (CP 5, 9, 40, 41; CPP 550/551). Asimismo, a disponer que durante su permanencia en el establecimiento carcelario, el acusado reciba tratamiento médico psiquiátrico y/o psicológico, en la forma y con los alcances que aconsejen los expertos”.
La transcripción precedente demuestra la tendenciosa y aficionada reflexión periodística publicada procurando soslayar la función judicial, elaborando desviaciones conceptuales por desconocer el ordenamiento jurídico penal sobre la base de lo realizado en la investigación penal preparatoria, para arribar a conclusiones absolutamente erróneas que conducen al absurdo. Ello es así desde que, entre otras razones, no se hace referencia a la pericia psicológica de aquél a quien se le impondrá una pena. ¿Cuál es la razón de tal omisión? Determinar el estado psicológico es un factor, no el único, de apreciar “la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir” (CP, art. 41) y distinguir los estímulos externos (V.gr.: dificultades económicas) y los móviles internos (V.gr.: compasión, ira). La culpabilidad será tanto más grave cuanto más bajos sean los sentimientos y motivos del autor.
En este sentido, se desprende de los fundamentos de la sentencia para imponer la pena que el autor presenta perturbaciones de la voluntad (impulsivo-agresivo) en las que no hay posibilidad de control; la voluntad se emancipa de la razón. Ello puede deberse a causas endógenas o exógenas; en el caso se trata de estas últimas, toda vez que el sujeto pasivo del delito padecía de alcoholismo crónico, lo que provocaba la fuerza impulsiva del autor. En este punto es interesante conocer de
Por otra parte, si el acusado confiesa circunstanciadamente su culpabilidad, y siempre que estuvieren de acuerdo el Tribunal, el Fiscal y la defensa (el acuerdo lleva implícito el límite de la pena a imponer), estimándose que la sanción propuesta por el Fiscal es la justa y equitativa, el órgano jurisdiccional lleva adelante el procedimiento del juicio abreviado (CPP art. 415); de lo contrario, si el Tribunal no presta acuerdo o el acusado no confiesa circunstanciada y llanamente su culpabilidad, se realiza el juicio común (CPP art. 261 y ss.).
Sin embargo, la publicación expresó que “el fiscal condicionó al juez, quedando encerrado en el máximo de pena solicitado por el acusador”. Al señalar esto, la prensa desinforma, no educa, deforma, se desprecia la verdad; y ello no sólo inquieta a la sociedad sino que agravia y atropella al periodismo auténtico.
El desconocimiento sobre el procedimiento de una norma procesal penal sencilla (CPP art. 415) al ser dado a conocer mediante una publicación periodística tiene como efecto la confusión; ¿qué puede esperarse cuando la prensa lanza una publicación en la que juzga sobre la cantidad y cualidad de la pena que corresponde aplicar a alguien que cometió un delito teniendo en cuenta la entidad de éste, es decir, por haber golpeado y lesionado a su madre? De haberse asesorado, el articulista no hubiera cometido el gravísimo error de partir desde su juicio subjetivo, tomando como punto de partida sólo el hecho de aquél que golpea a su progenitora.
Debo advertir que ello no puede ser valorado, toda vez que ya ha sido considerado por el legislador al fijar en la norma el mínimo y el máximo de pena para calificar la gravedad del delito (CP, art. 90 y 92). La escala penal cubre tanto el caso más grave como el más leve. Ubicar el hecho en la pena mínima o máxima presupone una valoración cuya motivación es el ordenamiento jurídico penal (CP, art. 40 y 41) y a partir de ahí efectuar la argumentación. Entonces a aquella confusión se suma un sentimiento de venganza ya que si un miembro de la sociedad comete un delito, la pena que le corresponde debe ser de una absoluta retribución: la expiación, como principio de absoluta justicia; que el que ha causado un mal expíe su falta sufriendo un mal, y de esta manera se ha escuchado a la prensa radial y televisiva efectuar expresiones tales como “que se pudra en la cárcel”. Esto no es el sentido y el fin que debe tener la imposición de una pena; es despotismo y no justicia; es hecho y no derecho; toda pena que no deriva de una absoluta necesidad es tiránica (Montesquieu).
La imposición de la pena es siempre facultad de la función judicial y sólo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias son la acusación, prueba, defensa y sentencia legalmente fundada. El problema de la pena es un tema altísimo; tan alto, que quizás no es posible llegar más arriba en la escala del saber o, al menos, en el saber jurídico. La razón de la pena está filosóficamente apoyada y ligada a la idea de la justicia, que es una virtud moral cardinal en la que debe inspirarse no sólo la acción del individuo sino también y, sobre todo, la acción del Estado. No es una cuestión de reflexiones simplistas impregnadas de arbitrario subjetivismo, y menos cuando aquellas cavilaciones parten de una concepción de la pena de absoluto corte retribucionista: por un lado, imponer una pena con la finalidad de devolver mal por mal, prescindiendo de la norma penal violada, y por el otro, la reconstrucción o reintegración del orden moral mediante la satisfacción de un sentimiento de justicia. “La pena correcta, es decir, la pena justa, es la pena necesaria… Sólo la pena necesaria es la justa… Pero la idea de fin exige adecuación del medio al fin… No es posible concebir un mayor pecado contra la idea de fin que un dispendioso uso de la pena como atentado contra la existencia corporal, ética y económica de un ciudadano, en situaciones en que no sea exigida por las necesidades del ordenamiento jurídico… Debemos examinar el delito como fenómeno social y la pena como función social, si queremos comprobar con exactitud científica su eficacia protectora de bienes jurídicos y su eficacia disuasiva de la delincuencia”
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Es decir, lo que se ha pretendido en el artículo publicado en el matutino referido es partir de una concepción de la pena desde el derecho natural, como ya lo expusiera Hugo Grocio en 1635: “La pena es el padecimiento de un mal a causa de una mala acción”, o en otras palabras, como varias veces se ha escuchado o leído a través de los medios de comunicación cuando un tribunal ha impuesto una severa pena: “Se ha impuesto una pena ejemplar”, dando en tal caso y unido a aquel concepto primigenio de la pena, la llamada prevención general: la pena infligida por haberse cometido un hecho descalificado solemnemente es válidamente ejemplarizadora para todos aquellos que se vieran impulsados al delito; es decir, hacer resaltar la prevención (general) con el efecto de “hacer mejores a los demás”; debe castigarse no por su acción sino en función de comportamientos que se supone que otros hombres pueden realizar. Surge así la objeción de Kant a que los seres humanos sean manejados como instrumentos para prevenir las intenciones de otros. Pensar en la finalidad de imponer una pena “ejemplificadora” no se traducirá necesariamente en disminución de los índices de criminalidad.
El fin de la pena no es la expiación en sentido moral, porque el delito no es un mal consistente en la motivación inmoral de la voluntad, curable por la fuerza del dolor que causa la pena y que expía la culpa. La pena tampoco es una expiación de sentido jurídico que sólo tienda a devolver mal por mal, pues no se castiga porque se ha delinquido sino para que no se vuelva a delinquir, procurando que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley a fin de posibilitar su adecuada reinserción social (art. l de la ley 24660) -Prevención Especial-.
La pena no repara el mal causado por el delito ya que no compone la ofensa que se ha producido. La pena es la retribución a la acción culpable del autor con arreglo a su personalidad. La culpabilidad está referida al hecho típico y cada nivel subsiguiente del delito contiene el antecedente como presupuesto. De allí que la parte subjetiva del ilícito esté especialmente comprendida como presupuesto de la culpabilidad. Por consiguiente, el principio de culpabilidad marca también la oposición a una responsabilidad por el resultado referida exclusivamente a la imputación de hechos objetivos. Las consecuencias jurídicas, esto es, para la medición de la pena, el principio de culpabilidad adquiere fundamental importancia. Se trata del reconocimiento de las circunstancias individuales que son significativas para la determinación de la pena concreta. La culpabilidad conforma el motivo decisivo para la pena. Se trata de una tarea fundamentadora de la pena que le es propia; se trata del principio
La determinación judicial de la pena es la decisión sobre el tipo y cantidad de pena que corresponde aplicar al autor de un hecho delictivo por la transgresión culpable de un precepto penal, decisión que en el primer paso lógico es la elección entre aplicar una pena privativa de la libertad en forma efectiva o la decisión sobre la aplicación o no de la suspensión de la ejecución de la pena (condena de ejecución condicional). En el caso objeto de la publicación se dieron las opciones mencionadas, prefiriéndose la de prisión efectiva por razones de prevención especial. Al momento de la aplicación de la pena debe tenerse siempre presente el principio de la racionalidad mediante la profundización de concepciones dogmáticas.
Para concluir, debo hacer referencia a quien, con la finalidad de orientar el sistema penal en la reeducación de los delincuentes, dijo: “La esencia de la pena es que haga bien, que sea buena, porque nadie, ni individuo ni colectividad, tiene derecho a realizar el mal… El culpable merece la pena en el concepto de que ha de redundar en beneficio suyo, porque si fuera de otro modo, como no puede ser moral el hecho de perjudicar a nadie, al penar al culpable se cometería culpa… Hay quienes, al tratar sobre la pena tenida como la más temible, la de la muerte, la consideran como un bien… Claro está que el bien de la pena ha de ser de orden moral, como lo es principalmente el mal del delito… Lo más urgente ante el que niega la justicia con sus hechos es afirmarla, evitando aquella negación; ante el que hace daño, imposibilitarle para que continúe haciéndolo; ante el que se extravía, procurar dirigirlo… El bien que se busca penando al delincuente es del orden más elevado y no deja de serlo porque él lo desconozca y vaya unido a una o muchas mortificaciones… El bien de la sociedad y del penado son uno mismo porque está en la Justicia, que es idéntica para todos”
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