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Los dos requisitos fundamentales para adquirir el dominio –u otro derecho real– por prescripción adquisitiva son la
Si bien no se han introducido modificaciones sustanciales en la institución de la prescripción adquisitiva(1), la regulación de la posesión tiene algunos matices novedosos a considerar, en especial porque trae un artículo específico sobre la posesión para usucapir.
En el actual código de derecho privado, la posesión y la tenencia son reguladas de manera conjunta como
Pero siendo dos relaciones de poder distintas, es razonable que la normativa prevea diferentes consecuencias respecto de una y otra. En este sentido, la principal diferencia en cuanto a los efectos consiste en que la única relación de poder útil para la prescripción es la posesión. Ello es una consecuencia de la naturaleza misma de posesión, en cuanto a que el poseedor actúa y se considera como dueño de la cosa, a diferencia de lo que sucede con el tenedor, relación de poder en que se reconoce en otro el derecho a la cosa.
La posesión es definida en el art. 1909; el concepto es equivalente al del art. 2351 del Código Civil. Así creemos que sigue aún la concepción de Savigny en cuanto a que sus elementos son el corpus y el
Por tanto, no pierde vigencia la expresión “posesión
Por último el artículo señala “lo sea o no”: en el primer caso la posesión será legítima, y en el segundo, ilegítima.
Yendo a las previsiones que sobre la posesión trae el CCCN al regular la prescripción adquisitiva, el art. 1900 dice que debe ser “ostensible y continua”. O sea que en lugar de emplear aquella habitual expresión de “posesión pública, pacífica, continua, ininterrumpida, no precaria y sin vicios”, tan usada en la jerga sobre la usucapión, se emplea una más breve y concisa. Sin embargo, no implica modificación sustancial alguna en cuanto a la forma del ejercicio de la posesión.
Lo primero que pensamos ante la expresión “ostensible” es que la posesión debe ser pública, es decir sin el vicio de clandestinidad, que por otra parte sigue estando previsto (art. 1921). Sin dudas que se refiere a ello; lo que el legislador pretende señalar es que se ejerce de manera evidente, de manera notable. No olvidemos que la posesión es también una forma de publicidad (art. 1893 segundo párrafo), que en el caso permite conocer quién se comporta como dueño. Por ello es un elemento indispensable para la prescripción, porque se comporta como dueño y tal comportamiento es conocible por ser ostensible.
¿Pero ello implica que si se tiene alguno de los otros vicios que prevé el art. 1921 igualmente se puede prescribir? ¿El único vicio que lo impide es la clandestinidad?
Entendemos que la posesión para prescripción necesariamente debe ser sin vicios, en el sentido de que mientras corre la prescripción, no existe el vicio, aun cuando se hubiera adquirido de manera viciosa; pero el vicio, como obstáculo para ejercer la acción, ya ha cesado. Es que lo que interesa no es el vicio con que se adquirió la posesión sino la inacción del propietario. Recordemos que la inacción es uno de los motivos que justifican toda prescripción.
Decimos que lo que interesa para la usucapión, como en toda prescripción, es la inacción del propietario: mientras la inacción sea injustificada, la prescripción debe correr. Por ello es que la posesión debe ser ostensible, porque si no, la inacción es justificada pues la posesión no se exterioriza, no se manifiesta.
En cambio, en el caso de la violencia apenas concluye el vicio con que se realizó la desposesión, el propietario puede accionar, y si eventualmente la estuviere sufriendo al momento de cumplirse la prescripción, podrá solicitar la dispensa (art. 2550, aplicable a la prescripción adquisitiva conforme art. 2532)(2).
En cuanto al abuso de confianza, tan pronto se intervierte el título y se es excluido de la posesión, se encuentra en condiciones de accionar. Por ello la simplificación de la norma.
Indudablemente, si la posesión es clandestina, no es ostensible o pública, el propietario puede no tener conocimiento de su existencia y por ello no acciona y no por mera inacción. La diferencia con la violencia es que cuando la desposesión es violenta, apenas ésta concluye el propietario ya puede ejercer la acción. En cambio, mientras no cese la clandestinidad, no puede saber que fue desposeído.
Igual que con la violencia sucede con el abuso de confianza: concretada la deposición, se puede ejercer la acción. Ello aun cuando la posesión adquirida sea viciosa. Lo que interesa es la posibilidad del propietario de poder ejercer la acción real. Por ello la prescripción corre desde que nace la acción, desde que conoce que se la tiene(3).
Por eso mismo corre la prescripción cuando la posesión sea ostensible, sea porque siempre fue pública, sea porque dejó de ser clandestina si se adquirió por ese vicio. Es que el sujeto pasivo de la prescripción conoce o puede conocer que para recuperar la posesión que le corresponde debe ejercer la acción real que corresponde.
La nueva regulación concluye con la distinción entre posesión viciosa y purga de los vicios. El vicio se purgaba al año de cesado, lo que tenía que ver con que la acción posesoria propiamente dicha se tenía por un año, y el vicio era relativo es decir sólo invocable por quien lo sufría. Por lo tanto, si pasado un año el único que podía invocar el vicio ya no tenía acción posesoria, en consecuencia ya nadie podía invocar el vicio. Ello hacía que hubiera quienes sostuvieran que el curso de prescripción no comenzaba a correr hasta que no se purgaba el vicio. Esto implicaba un año para la purga del vicio, y luego contar veinte más para la usucapión. O sea que serían necesarios veintiún años desde el cese del vicio, lo que a nuestro modo de ver implicaba alongar el plazo prescriptivo en un año, pues –como dijimos– desde el cese del vicio el interesado ya podía accionar(4).
Ante ello distinguíamos la purga del vicio, del cese del vicio, entendiendo que a los fines de la prescripción bastaba el cese del vicio, pues a partir de ese momento era posible ejercer la acción reivindicatoria para interrumpir la prescripción.
No importa cómo se adquirió la posesión, si se lo hizo de manera viciosa o no; lo que importa es si el propietario desposeído se encuentra en condiciones de accionar, es decir, si hay inacción que justifique que corra la prescripción. Esta postura, con el nuevo Código Civil y Comercial, conforme lo expuesto, adquiere mayor respaldo, pues la ley ya no se refiere a los vicios como obstáculos para que corra el curso de la prescripción adquisitiva, la usucapión; lo que no quiere decir que sea avalada la adquisición viciosa de la posesión, sino que lo importante para que corra la prescripción es la inactividad del propietario desposeído y no la forma en que fuera desposeído.
Esta cuestión también se simplifica, pues sólo se hace mención a esa calidad de la posesión, mientras que el Código Civil decimonónico distinguía entre posesión continua e ininterrumpida. Así, mientras la continuidad dependía del poseedor, de que ejerciera la posesión, si dejaba de hacerlo se discontinuaba, o sea que consistía en que no hubiera omisión por parte del poseedor.
En cambio, la interrupción dependía de un acto de un tercero o del mismo poseedor en contra del ejercicio de la posesión. A pesar de la distinción que hacía la ley, era claro que había una vinculación estrecha entre ambas. Así, la interrupción implicaba la discontinuidad de la posesión; por ello la nota al art. 2481 del Código Velezano decía que “una posesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida”(5).
De allí que nos parece correcta la nueva normativa: no se justificaba la diferencia. Lo que interesa es que la posesión sea ejercida durante los veinte años de manera constante y que se trate siempre de la misma posesión, o sea que no se haya dejado de poseer un tiempo y que luego se haya retomado la posesión, lo que implicaría en realidad una nueva posesión. No importa si la discontinuidad se produjo por una omisión del poseedor o si fue consecuencia de un acto voluntario suyo o de un tercero; a los fines de la prescripción da igual.
En el actual régimen legal la situación es la misma que antes. Lo que sucede es que ambos supuestos están comprendidos ahora en la expresión “continua”. Que la posesión sea continua implica que durante todo el plazo de prescripción el poseedor debe realizar actos de posesión, sea de manera permanente o periódica, según la naturaleza de la cosa poseída(6), pero que evidencie una conducta de dueño constante con respecto a la cosa.
Téngase en cuenta que conforme al artículo 1930 del CCCN(7) se presume la posesión del tiempo intermedio entre la realización de dos actos posesorios, se presume la continuidad durante el tiempo transcurrido entre la adquisición de la posesión y la posesión actual. Presunción que se desvirtuará si se acredita que la falta de actos posesorios intermedios se debió al abandono de la posesión o a que hubo desposesión.
Por tanto, bastará con probar el acto inicial de la posesión y la posesión actual para que se presuma la posesión durante el tiempo intermedio. “La presunción de continuidad que consagra el art. 1930 CCyC –norma que no registra antecedentes en el Código Civil– tiene por objeto superar las dificultades que en los hechos implicaba para el poseedor la prueba de la posesión durante el tiempo necesario para la usucapión”(8).
y unión de posesiones
El art. 1901 del CCCN (antes 2475, 2476 y 4005, Código Civil -9-) prevé la
Esta norma claramente(11) establece que el heredero continúa la posesión del causante, es decir que no hay una nueva posesión ni unión ni accesión de posesiones sino que se trata de la misma posesión, lo que tiene importancia a la hora de computar el plazo y para el caso de la prescripción breve para considerar la existencia o no de buena fe. Cabe señalar que si son varios herederos, mientras ninguno intervierta el título, la posesión de uno de los herederos se considera efectuada en beneficio de todos los herederos como continuador de la posesión de aquél, como se desprende del art. 1901 y de la previsión de la coposesión (art. 1912, CCCN). O sea que la usucapión operará a nombre de todos los herederos. Si hubiera interversión del título, habría desposesión de la sucesión y nacería una nueva posesión en cabeza del heredero intervirtiente.
La norma dispone que el sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive de la anterior de manera inmediata. Esa derivación se puede producir a través de la cesión de derechos que vincula una posesión con la otra, pero también podría operarse mediante un boleto de compraventa por el cual el nuevo poseedor adquiere la posesión, o sea que sirve de causa fuente a su posesión, pero que deriva inmediatamente de la del vendedor. En el caso de la prescripción breve, el vínculo jurídico a que se refiere la norma no puede ser otro que una escritura traslativa de dominio, que será también justo título, pero que permitirá sumar el plazo prescriptivo. O, en su caso, invocar la prescripción cumplida en favor del vendedor.
En verdad no hay novedades al respecto. La mencionamos por cuanto puede dar lugar a que si bien la posesión es comenzada por una persona, quien termina prescribiendo es otra. Para lo cual lo usual es la cesión de derechos, derechos posesorios en el caso. Cabe señalar que “…para que la accesión produzca sus efectos, es necesario que haya un vínculo jurídico entre las posesiones que se unen. Si una no procediere de la otra, estaríamos frente a dos posesiones distintas y no frente a una accesión o unión de posesiones”(12).
El art. 1911 establece una presunción de posesión. Con el anterior, por vía interpretativa se aceptaba la existencia de tal presunción, pero el código no la explicitaba. El mencionado artículo establece que se presume que quien ejerce un poder de hecho es poseedor.
Esto nos hace recordar a la postura de Hiering. En efecto, el poder de hecho implica el
A nuestro modo de ver, en la posición de Hiering la norma que impedía que el corpus implicara la posesión no hacía sino acreditar la falta de existencia del
Entendemos que el art. 1911 implica que el corpus hace presumir la existencia del
Ello facilita la carga probatoria de quien alega posesión. Sin embargo, no deja de ser una presunción, por lo que aun ante la falta de contestación de la demanda, que también genera un presunción de ser ciertas las afirmaciones de la demanda (art. 192, CPCC), será necesario rendir prueba que respalde esta presunción (14).
En virtud del art. 1911, CCyC, en principio quien alegue la posesión obtendrá una ventaja al acreditar que tiene el
de la presunción
Nos parece claro que no podrá admitirse una demanda de usucapión con la sola aplicación de la mencionada presunción, porque el juez debe tener la certeza de que se ha producido la adquisición del dominio, para lo que no es suficiente una sola presunción. Ello por los efectos que tiene la usucapión en cuanto implica pérdida de un derecho para una persona y su adquisición por parte de otra. “En materia de pruebas, este tipo de procesos es de singular estrictez, precisamente por las características del derecho que se adquiere, ya que no se puede declarar la prescripción adquisitiva sólo sobre algunos indicios aislados de posesión, si no se cumple con los requisitos que la ley exige para ello. La prueba debe dar certeza.” (Cámara 4ª CC, Sent. Nº 79, 30/4/04 publicado en Suplemento de Derecho Procesal de Foro de Córdoba, Nº 8, síntesis de jurisprudencia, reseña Nº107, p.139).
Además sigue vigente el art. 24 de la ley 14159(15), de la que surge la exigencia legal de acreditar claramente la existencia de la posición. Recordemos que dicha norma establece que la usucapión no podrá probarse únicamente mediante testigos, y por tanto es lógico pensar que no pueda tenerse por acreditada sólo mediante una presunción, tras acreditarse la detentación del
Otra presunción que establece la ley es para cuando existe título, supuesto en que se presume que la relación de poder abarca toda la extensión del título (art. 1914, CCCN). Esta presunción no estaba prevista de manera expresa, pero se podía considerar existente para la posesión(17) a partir del texto del art. 2411,CC, mientras que el nuevo cuerpo legal lo dispone de manera expresa, dentro del título dedicado a las relaciones de poder, entre las que se incluye la posesión.
La presunción es lógica; se supone que el comportamiento como propietario alcanza a todo lo que el título incluye, pues la persona se arroga la propiedad del inmueble que está determinado legalmente en el título. En suma, se presume que uno posee toda la cosa, no una parte, aun cuando sea divisible.
No hay dudas de que se trata de una presunción
Esta presunción puede tener incidencia en la usucapión cuando se trata de un título insuficiente, sea un justo título sin buena fe, sea un título nulo pero con base en el cual se posee. Incluso la presunción debe aplicarse al poseedor con boleto de compraventa, pues en ese instrumento sustenta su posesión, que aunque no lo haga propietario, justifica su posesión. La aplicación al boleto de previsiones para el justo título se sostenía con el Código Civil según el art. 4003(18), y por esas mismas razones podrán aplicarse a ese instrumento las dos presunciones establecidas en el art. 1914 en estudio.
Nótese que para aplicar esta presunción no se requiere que el título se encuentre inscripto, como sucede para la prescripción breve (art. 1898, CCCN).
El art. 1914 además establece la presunción de que la relación de poder comenzó en la fecha del título, lo que también es razonable. Esto es concordante con el art. 1903, que establece la presunción de que la posesión se inicia, o sea que se adquirió, en la fecha del justo título(19). Ello estaba previsto en el Código derogado, lo que surgía del art. 4003, CC. No es dudoso de que se trata de presunciones
Pese a que el art. 4003, CC, establecía la presunción para el supuesto de la prescripción breve, entendíamos que también servía para el caso de la prescripción larga. Si bien el art. 1903 prevé la misma presunción para el justo título base de la prescripción breve, no hace falta acudir a esa norma para sostenerlo para la prescripción veinteñal, pues es expresamente establecido en el art. 1914 para toda relación de poder.
Cabe acotar que conforme al art. 1898, CCCN, en el caso de la prescripción breve, si la posesión se adquirió antes, el plazo de prescripción adquisitiva no corre sino a partir de la fecha en que se registró el justo título.
No hay modificaciones sustanciales en lo que hace a la posesión como requisito para la adquisición de derechos reales por prescripción adquisitiva.
La exigencia de posesión ostensible y continua implica una simplificación terminológica que nos parece acertada.
Queda bien claro que el heredero es continuador de la misma posesión que el causante, sin que se pueda interpretar, en ese caso, que existe accesión o unión de posesiones. Por otra parte, se mantiene la posibilidad de unir posesiones por transmisión de derechos posesorios a título singular.
Se establecen de manera expresa presunciones que antes habían sido deducidas a partir de la normativa vigente, tales la presunción de posesión para quien tiene la cosa y la presunción de posesión intermedia entre la adquisición y la posesión actual. La presunción de posesión desde la fecha y en la extensión de título, como ahora es prevista para toda relación de poder abarca también a la tenencia. Además en el caso de la posesión es aplicable a toda usucapión.
Será aplicable toda la doctrina y jurisprudencia sobre la posesión para usucapión elaborada a partir de la normativa antes vigente, aunque deberá sufrir los retoques para acomodarse al nuevo texto legal■
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1) Introdujo en el art. 1905 requisitos para la sentencia del juicio de usucapión, lo que hemos tratado en nuestro trabajo “Juicio de Usucapión y el art. 1905 del CCCN”, Semanario Jurídico Nº2023, 24/9/2015, pp.529/533. Corresponde a Tomo 112 -2015-B [N. de E.- Vid. asimismo www.semanariojuridico.info]
2) Antes el plazo era de tres meses (art. 3980, CC), ahora se amplió a seis meses.
3) El art. 2554 establece para la prescripción liberatoria que el plazo comienza a correr el día en que la prestación es exigible, o sea el día en que nace la acción. No hay motivo para no considerar que en la adquisitiva el plazo comienza a correr el día en que el propietario tiene acción, lo que sucede en el momento en que el poseedor comienza su posesión, si es que el propietario no se encuentra impedido de ejercerla, que es lo que sucede mientras duran los vicios.
4) Gustavo Bono sostiene tal postura aun con el nuevo Código Civil y Comercial en “El artículo 7° frente a los derechos reales”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2015-I “Prescripción…” p. 360.
5) Musto, Néstor Jorge, Derechos Reales, To. I, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1981, p. 423.
6) Rivera, Julio César – Graciela Medina, Directores, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tº V, p. 250.
7) Esto no estaba previsto de manera expresa en el Código Civil derogado, pero se deducía a partir del texto del art. 2445. La jurisprudencia así lo tenía dicho.
8) Herrera -Caramelo –Picasso, Directores, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tº. V, p. 59.
9) Lo hace a los fines del cómputo de la anualidad de la acción posesoria; por eso lo regulaba al tratar las acciones posesorias, y luego lo repite al regular la prescripción adquisitiva. Ahora, como tal requisito no existe para las acciones posesorias, se regula únicamente al tratar la prescripción.
10) Musto, ob. cit., pág. 252.
11) “El texto anterior era confuso, por ello, el actual dice que el heredero continúa la posesión del causante” (Alberto J. Bueres -Dirección, Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado, Tº. 2, p. 255).
12) Bueres -Dirección, obra y tomo citado, p. 256.
13) Puede verse en Elena I. Highton, Derechos Reales. Vol. 1, Posesión, Ediciones Ariel, Bs.As., 1979, p. 22.
14) “Este tribunal abordó en numerosas oportunidades la problemática relacionada con los efectos o el alcance de la sanción prevista en el art. 192 C.P.C.C., señalando que la falta de contestación de la demanda no comporta en sí misma la conformidad del demandado, y por ende no dispensa al actor de diligenciar la prueba de los hechos fundantes de su derecho. La ausencia de responde podrá servir para elaborar una presunción de naturaleza judicial a favor del accionante, pero ello de todos modos deberá formularse con arreglo a la sana crítica racional y en función de las particularidades de cada caso” (TSJ Sala Civil y Comercial, Expte. N° 474052, 23/4/13, Sent. N° 40, Revista Foro de Córdoba Nº 162, p. 244).[N. de E.- Autos: «Toranzo, Eduardo Mario c/ Atanes Mesa, Guillermo – Escrituración – Expte. 474052 – Recurso Directo (T 05/12)» Pub. en Semanario Jurídico Nº 1930, 23/4/2013, Tº 108-2013-B, p. 791 y www.semanariojuridico.info]
15) Así se desprende de los arts. 3 y 5 de la ley 26944.
16) Alberto J. Bueres – Dirección, Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comparado y concordado, Tº. 2, p. 263 in fine
17) La norma actual, como se refiere a relación de poder, incluye también a la tenencia.
18) “Entendemos que la presunción en análisis también puede hacerse valer si el prescribiente presenta en apoyo de su posesión un boleto de compraventa, siempre que revista caracteres de autenticidad”. Beatriz Areán, en Coordinación, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Bueres -Dirección-Highton, Tomo 6-B, pág. 723.
19) Agrega la norma a la de su registración si ésta es constitutiva, por lo que tal previsión no se aplica a los inmuebles.
