La persona por nacer y su personalidad jurídica

I. Introducción. II. La Capacidad: 1. Capacidad de derecho; 2. Capacidad de hecho. III. Los menores. IV. Primer período; 1. Personas por nacer; 2. El nacimiento con vida; 3. La personalidad jurídica; 4. La capacidad de la persona por nacer; 4.1. La adquisición de bienes por donación o herencia; 4.2. Reclamación de alimentos; 4.3. Derechos otorgados por leyes laborales, sociales y previsionales; 4.4. Acción de reconocimiento de filiación, como así también el padre podrá reconocer al hijo durante la concepción (arts. 254 y 248, CC, respectivamente; 4.5. Derechos provenientes de estipulaciones por la cual se las instituye beneficiarias de un seguro (art. 504, CC); 4.6. Acción de indemnización por daños y perjuicios por ilícitos cometidos contra sus parientes o contra la propia persona por nacer (arts. 1079, 1084 y 1109, CC; A) Los casos no discutidos; B) La interrupción de la vida de la persona por nacer por causa de un acto ilícito de un tercero ¿genera un daño resarcible a favor de sus causahabientes?; El caso; V.Conclusión
Uno en cuerpo y alma, el hombre, por su misma condición corporal, reúne en sí los elementos del mundo material, de tal modo que, por medio de él, éstos alcanzan su cima y elevan la voz para la libre alabanza del Creador. Por consiguiente, no es lícito al hombre despreciar la vida corporal, sino que, por el contrario, tiene que considerar su cuerpo bueno y digno de honra,
ya que ha sido creado por Dios y ha de resucitar en el último día.

Concilio Vaticano II, Gaudium et spes, 14, 1.

I. Introducción
Si bien está dicho que todos somos iguales ante la ley, el principio constitucional de igualdad previsto en el art. 16 de la CN, está dado en aquella máxima que dice que todos somos iguales, en iguales circunstancias; no hay igualdad si se otorga un trato igual a los desiguales

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Así, las personas de existencia visible o personas humanas, durante su existencia atraviesan diferentes estadios en que uno de los aspectos que torna diferentes a unas de las otras es el referido a su capacidad. Ejemplo de ello es que la persona por nacer tiene capacidad de derecho para determinados actos reconocidos por la ley, mientras que el emancipado mayor de 18 años es plenamente capaz para los actos de la vida civil. Sin que existan diferencias, las dos son personas, mientras que una de ellas, el nasciturus, es para el derecho una persona totalmente indefensa, que requiere la protección del ordenamiento jurídico en sus derechos civiles, a la que se trata como tal durante dicho período, y cuyos derechos atribuidos en la medida que nazca con vida son irrevocables (art. 70, 2ª parte, Cód. Civil).
El presente trabajo está inspirado en la búsqueda de precisión de algunos conceptos que nos lleven a comprender las distintas posibilidades de la persona por nacer en la vida civil, de la que no puede participar per se dada su natural situación de encontrarse en el seno materno.
En este sentido, enfocaremos nuestro trabajo en la determinación del inicio de la vida humana (la concepción), la situación jurídica del nasciturus en el lapso desde su concepción y hasta el nacimiento con vida, precisando este último momento que determina la adquisición de los derechos en forma irrevocable y tratando de determinar si verdaderamente posee personalidad jurídica.

II. La capacidad
A partir de su nacimiento con vida, la persona tiene una serie de atributos propios de su personalidad; son cualidades o circunstancias que hacen a su personalidad y que la determinan en su individualidad, haciendo que sean necesarios, innatos, vitalicios, inalienables e imprescriptibles. Tales atributos son: el nombre, el domicilio, la capacidad, el estado civil y, para algunos, se agregan el patrimonio y los denominados derechos personalísimos

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En cuanto al atributo relacionado con la capacidad, puede referirse al goce de los derechos o a su ejercicio; en el primer caso, se trata de la capacidad de derecho; y en el segundo, de la capacidad de hecho.

1. Capacidad de derecho
El goce de los derechos por parte de la persona hace a su capacidad de derecho. No se concibe una persona sin capacidad de derecho. No obstante, esta capacidad no es absoluta, ya que el derecho impone restricciones y limitaciones, idea que está expresada en el art. 52, CC, cuando prescribe que “las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones…”.
Como lo menciona Moisset de Espanés

, Freitas caracterizaba la capacidad de derecho en el art. 21 de su Esboço como “(…) el grado de aptitud de cada clase de personas para adquirir derechos, o ejercer por sí o por otras personas actos que no le son prohibidos”; y explicaba que se trata de un grado de aptitud porque nadie puede carecer de capacidad de derecho, pero al mismo tiempo todas las personas ven su capacidad jurídica limitada por algunas prohibiciones que la ley les impone, como es el caso en que los padres no pueden comprar los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad; ni los tutores o curadores, los bienes de sus pupilos o curados; ni los albaceas, los bienes de la testamentaria en cuya venta les ha sido encargada por su mandante; ni los empleados públicos pueden adquirir los bienes del Estado de cuya administración o venta estuvieren encargados; ni los jueces, abogados, fiscales, defensores, procuradores, escribanos y tasadores pueden adquirir los bienes que estuviesen en litigio ante el tribunal en que actúan (art. 1361, CC); ni los padres pueden formar sociedad con sus hijos menores, etc.
En igual sentido dice Orgaz

: “(…) Estas restricciones particulares no quiebran la igual dad de las personas humanas desde el punto de vista de la capacidad (…) todas las personas humanas están afectadas por alguna incapacidad de derecho, (…) la observación que antecede permite afirmar, en conclusión, que así como la aptitud constitutiva de la capacidad de derecho no puede faltar absolutamente en ningún individuo –porque ello importaría, como dijimos, la negación de la personalidad– tampoco puede existir en ninguno plena e intacta: siempre la capacidad de derecho es una cuestión de grado(…)”.
Como se puede apreciar, son todas causales que obedecen a razones que atienden a un interés superior o una razón de moral y buenas costumbres; de ahí que las incapacidades de derecho sean de orden público.

2. Capacidad de hecho
La aptitud para ejercer el derecho o contraer obligaciones es el referido a la capacidad de obrar de la persona. “Así, cuando las leyes civiles permiten la adquisición de un derecho o cuando no la prohíben, permiten su ejercicio, su conservación y la libre disposición de ese derecho”(6).
A diferencia de la capacidad de derecho, la capacidad de hecho puede faltar en forma absoluta, tal como lo prescribe el art. 54, CC, al decir que tienen incapacidad absoluta las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
Esta restricción que prescribe el derecho está dispuesta con el fin de proteger a todas aquellas personas que carecen del necesario discernimiento para los actos jurídicos. Ello es así, toda vez que el discernimiento es la aptitud de las personas para distinguir lo bueno de lo malo, siendo su madurez lo que les permite distinguir lo conveniente de lo inconveniente a sus intereses, teniendo por contrapartida la falta de razón; de allí que el art. 921, CC, establezca como actos realizados sin discernimiento los ilícitos cometidos por menores de diez años; los lícitos practicados por menores de catorce años, así como los actos de los dementes, salvo que se encuentren en intervalos lúcidos, y por quienes por cualquier otra circunstancia estén sin uso de razón, haciendo que el hecho resulte involuntario.

III. Los menores
Como señalamos en la introducción, la persona humana atraviesa durante su vida diferentes estadios en cuanto a su capacidad. En un primer período, la persona humana comienza su existencia desde la concepción y hasta el momento de su nacimiento con vida; luego transita por un segundo período que se extiende desde su nacimiento con vida hasta la edad de 14 años –período de los menores impúberes– ; más tarde un tercer período que abarca desde la edad de 14 años hasta alcanzar la mayoría de edad a los 18 años (7).
Del mismo modo y en cuanto a su capacidad negocial, las personas pueden ser clasificadas en cuatro categorías: a) Absolutamente incapaces, que son los menores impúberes (art. 54, inc. 2, CC); b) Relativamente incapaces, que son los menores adultos (art. 55, CC); c) Plenamente capaces, o mayores de edad (art. 128, 1º parte, CC).
En adelante nos detendremos en la primera etapa de la vida humana para precisar los efectos jurídicos de que puede ser objeto la persona por nacer.

IV. Primer período
1. Personas por nacer
Este primer período se extiende desde la concepción y hasta el nacimiento con vida de la persona. Nos detendremos en este momento inicial con el fin de precisarlo, señalando los efectos que conlleva.
Partiendo de la prescripción que el art. 63, CC, establece, diremos que “son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. De este modo, adquirimos una primera idea que nos lleva a pensar que una persona es considerada como tal desde que está concebida en el seno materno, lo que está confirmado cuando en el art. 70, CC, se menciona que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas (…).”
Comenta Banchio (8), que no altera este principio el hecho de que la concepción se haya producido in corpore (en el claustro materno) o in vitro (fecundación extracorpórea o ectogenética), y que siendo la concepción un hecho que científicamente está comprobado que se produce en un tiempo de entre doce y veinticuatro horas, su determinación exacta surge imposible, por lo que se ha dejado de considerar como “un suceso” o “momento” para estimarla como un verdadero “proceso”.
2. El nacimiento con vida
El nacimiento con vida de la persona está señalado como un momento muy importante y trascendente, toda vez que a partir de ahí se computarán los plazos del embarazo, lo que permitirá determinar el momento de la concepción y también producirá la adquisición irrevocable de los derechos nacidos durante la gestación.
Dada la importancia que ese momento reviste, la doctrina ha tratado de precisarlo concluyendo que el nacimiento con vida se produce en el momento en que el nuevo ser es naturalmente expulsado o quirúrgicamente extraído de la matriz de la madre, tal como lo señala el art. 71, CC, sin importar si se encuentra o no totalmente separado de aquella.
Se debe entender que el nuevo ser ha nacido con vida cuando por sus propios medios ha realizado la primera inhalación de aire proveyendo a sus pulmones del oxígeno que comenzará a circular por su corriente sanguínea, dando así comienzo a su existencia con total independencia del organismo materno(9).
Es suficiente que ello ocurra para que se considere que el comienzo de la vida se ha dado retrotrayendo sus efectos al momento de la concepción. De ahí que la teoría de la viabilidad, que significa el nacimiento con vida y con todos los elementos de conformación y desarrollo orgánicos suficientes y necesarios para seguir en ese estado por sí en forma independiente, en nuestra legislación no está aceptado, pues ya Vélez en el art. 72 se encargó de desechar esa teoría al decir que no “…importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo”

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3. La personalidad jurídica
Señala Rivera

que “el derecho de la personalidad consiste en el respeto a la personalidad humana y su dignidad propia en el doble aspecto corporal y espiritual. Quedan comprendidos en esta categoría el derecho a la dignidad personal, al honor, a la intimidad y a la imagen como tuitivas de la personalidad espiritual. El derecho a la vida, el derecho a la integridad física, el derecho a la disposición del cadáver, son los que hacen a la personalidad física. Son derechos absolutos, en principio no disponibles, y por ende no transmisibles”.
En consecuencia, la persona es el soporte natural y necesario de todos aquellos derechos que le corresponden por su propia condición de sujeto del derecho. Este concepto no ha sido controvertido en doctrina ni en jurisprudencia; lo que sí se discute, y con variados argumentos, es desde cuándo comienza la personalidad jurídica en la persona. Esto que parece una contradicción, dado que si sostenemos que la persona es el soporte de los derechos, pues de esa forma está investida de su personalidad jurídica, no está totalmente definido el comienzo de la existencia de la persona humana desde el punto de vista de su inseparable personalidad jurídica.
Tratemos de explicar esto partiendo de la idea de que desde la concepción en el seno materno existe la persona (art. 70, CC); dicha existencia se llega a tornar ficticia si no naciera con vida (art. 74, CC).
Detengámonos en esta última parte: si la persona concebida muriese antes de estar completamente separada del seno materno, será considerada como si no hubiera existido. Esta afirmación que da el Código Civil en su art. 74, crea la discordia entre aquellos que sostienen que la personalidad jurídica de la persona por nacer es relativa pues está sujeta a una condición resolutoria, esto es, que nazca con vida, pues siendo así, los derechos que adquiera en ese período de gestación se considerarán irrevocablemente adquiridos

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Con una visión más amplia, un sector opina que esos derechos que adquiere la persona por nacer antes de su nacimiento con vida no sólo son aquellos que pueda recibir por donación o herencia (art. 64,CC), sino que su espectro es más amplio(13).
Esta disputa, que en la práctica conlleva múltiples efectos, no es de hoy; por el contrario, es un debate que data de los orígenes de nuestro sistema de derecho, allá en Roma

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Retomaremos esta cuestión más adelante cuando analicemos en particular qué sucede con los derechos que adquiere “en forma condicional” la persona por nacer cuando no nace con vida como consecuencia del hecho de un tercero.
4. La capacidad de la persona por nacer
Establecidos los momentos de la concepción y del nacimiento con vida, queda por analizar cuál es la capacidad de que goza la persona por nacer y para qué actos de la vida civil está habilitada.
De este modo, la persona que no habiendo nacido está concebida en el seno materno (art. 63, CC) es incapaz absoluta de hecho (art. 54, inc. 1º, CC), dada su evidente ineptitud física y moral de obrar en la vida civil.
El art. 64, CC, establece que “tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia”. Una primera posición restrictiva, y que no gozó de mayor cabida, interpretó que la persona por nacer sólo tenía capacidad para estos dos derechos (donación o herencia).
Hoy, la posición pacífica de la doctrina y la jurisprudencia señala que bajo la armónica interpretación de los arts. 64, 70, 52 y 53, CC, la persona por nacer resulta capaz de adquirir los derechos que no le estuviesen expresamente prohibidos, por lo que su espectro no se reduce sólo a la donación o herencia sino que se amplía notoriamente.
Estos derechos, de acuerdo con lo prescripto por el art. 57, inc.1, CC, serán ejercidos por intermedio de la representación necesaria de los padres, de conformidad con las normas aplicadas a tal efecto en el art. 264 y ss. del Código Civil, y a falta o incapacidad de éstos, por los curadores, art. 485 y ss. del mismo cuerpo legal.
En cuanto a la representación individual o conjunta del padre y de la madre, la Sala E de la CNCiv. dijo «que para una adecuada solución del punto debe acudirse al artículo 294 del Cód. Civil, que autoriza a cualquiera de ellos a realizar actos de administración meramente conservatorios (…) y la actuación procesal se encuadra –de ordinario– dentro de esta categoría y (…) en el caso, dicho criterio es aplicable, en la medida en que se trata de una acción por indemnización de perjuicios que se habrían ocasionado al menor por un hecho ilícito (…) y, en consecuencia, (…) demanda resarcitoria y su secuela regular podrá ser procesalmente continuada por la madre del menor, salvo que medien actos procesales de disposición para los cuales será menester contar con la conformidad del padre o (…) la supletoria del juez”

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Así, hoy está aceptado que la persona por nacer tiene capacidad de derecho en las siguientes hipótesis: a) Para adquirir bienes por donación o herencia (arts. 64, 1789, 3290 y 3733, CC); b) Reclamación de alimentos (art. 367, CC); c) Derechos otorgados por leyes laborales, sociales y previsionales; d) Acción de reconocimiento de filiación, como así también el padre podrá reconocer al hijo durante la concepción (art. 254 y 248, CC, respectivamente); d) Derechos provenientes de estipulaciones por la cual se las instituye beneficiarias de un seguro (art. 504, CC); e) Acción de indemnización por daños y perjuicios por ilícitos cometidos contra sus parientes o contra la propia persona por nacer (arts. 1079, 1084 y 1109, CC)

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4.1. La adquisición de bienes por donación o herencia
Amén de la expresa mención que hace el art. 64, CC, en cuanto a que se da la representación de la persona por nacer cuando sea para adquirir derechos por donación o herencia, no hay divergencias doctrinarias en cuanto a que esa expresión no es limitativa sino que engloba otros derechos que el por nacer puede adquirir por legado o por cargo impuesto a otro heredero o legatario, como así también puede contraer ciertas obligaciones como meros accesorios de los derechos adquiridos, tales, verbigracia, la donación de un inmueble sobre el que pesa una servidumbre de paso o la obligación de pagar los impuestos que gravan una propiedad, los actos por los que fue obligado por su representante tales como la venta de mercaderías perecederas, la locación de servicios derivados de la administración de los bienes, etc.

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4.2. Reclamación de alimentos
Desde la concepción a la persona por nacer le asiste el derecho a reclamar alimentos, que pueden ser pedidos por sus parientes en el orden establecido en los artículos 367 y siguientes. En el caso de que la madre haya pedido y obtenido para sí los alimentos, no lo podrá hacer también para el hijo concebido en su seno, pues tanto uno como otro se ven satisfechos en la prestación asignada; en todo caso, podrá ser mayor la asignación, según las circunstancias. De no ser que la madre los pida para sí, los puede hacer para su hijo concebido en ejercicio de la representación que tiene por ley

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Dichos alimentos serán los necesarios para cubrir los gastos que resulten necesarios para que el embarazo se desarrolle normalmente y arribe con éxito al parto, como así también los atinentes a los diversos cuidados que la madre, por su estado de gravidez, requiera, lo que torna para cada caso un criterio que puede variar según las circunstancias y que variarán en el quantum de la asignación

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4.3. Derechos otorgados por leyes laborales, sociales y previsionales
En las indemnizaciones laborales a favor de los derechohabientes de un trabajador, previstas en la Ley de Accidentes y la Ley de Contrato de Trabajo, las personas concebidas al tiempo del fallecimiento del causante deben ser tenidas en cuenta

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4.4. Acción de reconocimiento de filiación, así como el padre podrá reconocer al hijo durante la concepción (art. 254 y 248, CC, respectivamente)
De acuerdo con el art. 254, CC, reformado por ley 23264, los hijos pueden reclamar su filiación materna o paterna; asimismo, el padre podrá reconocer al hijo durante la concepción de acuerdo con lo prescripto por el art. 248, reformado por ley 23264.
4.5. Derechos provenientes de estipulaciones por lo cual se las instituye beneficiarias de un seguro (art. 504, CC)
Toda persona puede instituir como beneficiaria de un seguro de vida a una persona por nacer, así como de cualquier otro derecho que provenga de estipulaciones hechas por terceros.
4.6. Acción de indemnización por daños y perjuicios por ilícitos cometidos contra sus parientes o contra la propia persona por nacer (arts. 1079, 1084 y 1109, CC)
a) Los casos no discutidos: Sin mayor esfuerzo hemos conceptualizado algunos de los derechos de los que puede ser titular la persona por nacer, caracterizándolos sólo enunciativamente, pues la capacidad de derecho de que gozan se extiende a todos los actos no prohibidos por la ley, conforme a lo que resulta de lo prescripto en el art. 53, CC, que, refiriéndose a su capacidad de derecho dispone: “(…) les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política”. Esta regla general también favorece a la persona por nacer, porque no hay ninguna prohibición concreta a su respecto

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Al igual que en los supuestos citados precedentemente, la doctrina es pacífica en admitir que la persona por nacer puede resultar damnificada por el hecho ilícito de que fuere víctima otra persona (de los que derivan obligaciones alimentarias –art. 367 y ss, CC–), como así también per se, en los casos en que el accionar ilícito de un tercero lo perjudique, como es el caso dado en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Ottawa, citado por Llambías, “en que una mujer embarazada sufrió un accidente y a consecuencia del mismo dio a luz anticipadamente a un niño con los pies deformes por causa del accidente. El tribunal hizo lugar a la acción interpuesta por el damnificado contra el responsable del accidente”

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En ambos casos estamos ante la presencia de la acción resarcitoria ejercida por los representantes necesarios de un menor de edad que sufrió el daño durante su etapa de gestación, reconociéndole dicho derecho vulnerado conforme lo prescripto por la ley, ya que esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida (art. 70, 2º párr., CC).
Pero surge totalmente controvertido el caso en que nos introduce Zavala de González

, cuando el ilícito cometido por un tercero es la causa eficiente de la interrupción de la vida de una persona por nacer, que ha sido concebida pero que no nace con vida, no por tratarse de una condición natural o previsible en su período de gestación, sino porque el obrar antijurídico de un tercero es el que provocó, truncó, impidió la continuación de su vida y de su nacimiento, con el fin de que el derecho le reconozca en forma irrevocable esos derechos expectantes que tenía. De acuerdo con el art. 74, CC, a esa persona se la debe considerar como que nunca existió. Pero podemos decir, de acuerdo con todo lo analizado hasta aquí, que no ha existido

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Como se señaló en puntos anteriores, este tema ha sido motivo de posiciones encontradas desde los inicios, allá en Roma; luego fue receptado por las legislaciones vigentes, siendo, como sabemos, una de las principales fuentes de nuestro Código Civil la doctrina elaborada por Savigny –quien nos trajo a las instituciones el sistema romano de derecho– y el eminente jurista brasileño Freitas.
Así, procurando hacer un análisis que intente llevar una solución lógica y equitativa a la cuestión que estamos tratando, encontramos necesario comenzar por la posición adoptada en este sentido por Savigny, fuente de nuestra legislación, y ver la recepción que Vélez tomó de Freitas.
Comenta Spota que, “…Según el autor del “System” (Savigny), si bien la capacidad natural de las personas comienza en el instante en que el nacimiento completo se verifica, el derecho “asimila” al concebido con el infante que ya nació. La realidad de las cosas, sin embargo, está de acuerdo con aquella regla del derecho romano según la cual, “durante la gestación, el feto no es todavía una criatura humana, le falta existencia propia, debiéndosele considerar como formando parte de la madre”. Pero el derecho protege al nasciturus, recurriendo a una “ficción” mediante la cual, si bien no tiene capacidad alguna, tal protección le acuerda la ley que “le marca los derechos posibles que vienen unidos al nacimiento”. Como conclusión importante, Savigny enseña que tal ficción, habiendo sido creada en el interés del nasciturus, “a él solo también aprovecha”. Estas nociones ejercieron en Vélez la consiguiente influencia; sin embargo, son las ideas de Freitas las que primaron en el legislador argentino, ya que este último, como nuestro art. 63, CC, no aceptaba la teoría de la ficción, tal como lo veremos en lo que sigue. (…) Freitas proyectaba, en su art. 221, el principio de que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia visible de las personas, y antes de su nacimiento ellas pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido”. Como se ve, el “Esboço” constituye la fuente de nuestro art. 70, CC, así como la del art. 74, CC (v. art. 226 del “Proyecto” de Freitas). El gran jurista brasileño rechazó, además, el sistema de la “ficción” en esta materia. Al respecto consideró, en una notable nota, que la existencia del nasciturus “es real, sus efectos jurídicos no dan lugar a duda y sobre ellos no hay divergencias alguna”. De ahí que Freitas no admite que se esté ante una ficción por la cual se considere persona al concebido: su existencia, por el contrario, es real. Sin embargo, los derechos de la persona por nacer están sometidos a una condictio juris: el nacimiento con vida, ya que si ello no ocurre se resuelven tales derechos y esa condictio funciona como condición resolutoria. Esta es la doctrina que aceptó Vélez”

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b) La interrupción de la vida de la persona por nacer por causa de un acto ilícito de un tercero ¿genera un daño resarcible a favor de sus causahabientes?
Retomando la cuestión planteada: desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas (art. 70, 1º pte., CC), siendo personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno (art. 63, CC); y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido (art. 70, 2º pte., CC), siendo esos derechos irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, (art. 70, últ.pte., CC), pues si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido (art. 74, CC).
Este razonamiento eminentemente positivista nos conduce a la conclusión de que la persona por nacer que ve interrumpida su vida (por cualquier causa) no ha nacido, ergo, no existió, por lo que ex nihilo nihil fit

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Ahora bien, la norma tropieza con la realidad, pues hoy nadie discute que desde el inicio del proceso de formación del embrión estamos en presencia de vida humana

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Sin embargo, existe antigua jurisprudencia que ha determinado el rechazo de la indemnización cuando la persona por nacer ha dejado de existir por causa de un ilícito ajeno. “La expulsión del embrión o del feto del seno materno a raíz de un cuasidelito, no es un daño material ni moral reparable. La persona concebida en el seno materno es considerada por el derecho para que pueda recibir ciertos derechos; no puede crear derecho alguno a favor de un tercero, ni de la propia madre, sino desde el nacimiento con vida. La persona por nacer no tiene una existencia independiente de la madre, y si no nace con vida se considera por la ley que nunca existió. No corresponde indemnización por daño material o moral por la frustración de la vida intrauterina, aun cuando fuere motivada por un hecho ilícito”

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Debemos recalcar que la señalada es una doctrina que emana de una concepción que se enrola en el positivismo jurídico, el que nos somete a un apego incondicional a la norma y de la que sólo se podría apartar ante un planteamiento de inconstitucionalidad, en la medida en que esa norma vulnere derechos de rango superior (art. 31, CN)

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Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ha fallado sentando una nueva doctrina en la materia

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El caso: “1º) Tuvieron inicio las actuaciones con la presentación de la señora Elvira Berta Sánchez ante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación solicitando le fuera otorgada la indemnización prevista por la ley 24.411(31) con motivo de la muerte de su nieta. No estuvo discutido en autos la base fáctica sobre la cual la presentante sostuvo su pretensión, esto es, que Ana María del Carmen Pérez –hija de la actora– fue víctima de homicidio por parte de las fuerzas de seguridad con anterioridad al 10/10/1983, en circunstancias en que, habiendo sido previamente privada de su libertad, se hallaba con un embarazo a término (cumplía nueve meses el 20/9/976). Surge del informe elaborado por los peritos en Antropología Forense, que los restos óseos de un nonato fueron hallados asociados en la zona pelviana de los restos exhumados individualizados como pertenecientes a Ana María del Carmen Pérez, quien falleciera como consecuencia de una herida de arma de fuego en dicha región pelviana; y que el nonato contaba al momento de la muerte una edad comprendida entre 9 y 10 meses lunares. 2º) Que el Ministerio de Justicia y Derechos humanos denegó el beneficio previsto por la ley 24.411, ello por entender que quien podría resultar beneficiario no ha tenido existencia visible y en virtud de lo dispuesto por los arts. 54, inc. 1º, 63, 70, 74 y ctes. del Código Civil, no habiendo nacido con vida, se trataba de un nonato que no podía adquirir derechos. 3º) Que interpuesto por la actora el recurso de apelación previsto por el art. 6, ley 24.411, la Sala IM de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, lo rechazó. Los votos que formaron la mayoría aludieron básicamente a las mismas normas sostenidas por la sede administrativa y a igual interpretación de la ley 24.411, para concluir en que no es posible reconocer derechos en el nonato que sean transmisibles, pues si la persona no nació con vida es considerada como si nunca hubiera existido, por lo que carece de causahabientes que pudieran reclamar derechos patrimoniales a partir de su existencia”. (puntos 1 a 3 del considerando del fallo de la CS citado).
Mientras que la CS resolvió diciendo que “los familiares del fallecido tendrán como causa de su acción la muerte provocada, pero esta acción es de iure proprio y no iure hereditatis”. La decisión de acoger el recurso extraordinario y otorgar la indemnización a la abuela del nasciturus estuvo basada, en sus fundamentos principales, por los que el Procurador Fiscal Subrogante emitió en su dictamen.
Algo muy destacable es la orientación iusfilosófica adoptada por el Procurador Fiscal, Dr. Ricardo O. Bausset, al decir: “Es dable destacar, que la ley 24.411 se inscribe en un conjunto de normas (leyes 24.043, 24.321, 24.436, 24.499 y 24.823) que tuvieron por fin materializar la decisión política adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de propiciar la sanción de una ley especial que contemple y dé satisfacción, por razones de equidad, a quienes habían sufrido la muerte o desaparición forzada y privaciones de libertad arbitrarias durante el último estado de sitio, evitando el riesgo que nuestro país fuera sancionado internacionalmente por violación al art. 44 de la Convención