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a muchas amargas dificultades”
Miguel de Cervantes
This places it among subjects who can undergo processes regulated by the Bankruptcy Law.
However, its particular characteristics raised doubts about the possible application of that law.
El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) ha puesto fin a la vieja discusión acerca de la naturaleza jurídica del consorcio de propietarios consagrando expresamente su personalidad diferenciada. De esta forma, el legislador ha receptado la doctrina y jurisprudencia predominantes –por no decir unánime– sobre este tema.
Sin perjuicio de ello, numerosos interrogantes subsisten y ya se avizoran reeditados debates relativos a la capacidad, responsabilidad de los consorcistas y de los administradores y, fundamentalmente, sobre la concursalidad del consorcio de propietarios.
Lejos de pretender dar una respuesta definitiva a los interrogantes, el objeto del presente ensayo es realizar un estudio sobre las cuestiones antedichas por medio del análisis del texto legal y de las voces de los diferentes autores.
Se procura brindar cierta claridad sobre puntos conflictivos, a la luz del Código unificado. Todo ello exige el gran esfuerzo de buscar un criterio de interpretación armónica, integral y finalista de todo el ordenamiento jurídico.
horizontal en el CCCN
Previo a ingresar en el estudio de la personalidad jurídica del consorcio, resulta menester referir brevemente a la propiedad horizontal, por cuanto un instituto no puede existir sin el otro.
La propiedad horizontal es un derecho real autónomo que se encuentra regulado en el Libro Cuarto, Título V del CCCN. Se ejerce sobre un inmueble propio, que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre sus partes comunes. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se ejercen son interdependientes y conforman un todo inescindible (art. 2037, CCCN). Todo lo relativo a la constitución, modificación, extinción y elementos tipificantes del derecho real de propiedad horizontal está regulado legalmente.
Tal como surge de lo dispuesto en los arts. 1882 y 1884, CCCN, la regulación de los derechos reales es
La propiedad horizontal y el consorcio de propietarios constituyen institutos incondicionalmente ligados, por cuanto la incorporación de un inmueble al régimen de propiedad horizontal importa indefectiblemente la creación del consorcio de propietarios.
La palabra consorcio significa “unión o compañía de los que viven juntos”. Así, la reunión o conjunto de todos los propietarios de unidades funcionales es el consorcio. Como ya se adelantara, es un ente específico del régimen de propiedad horizontal que nace al redactarse e inscribirse el reglamento de copropiedad. El consorcio de propietarios está incluido en la nómina de personas jurídicas privadas (art. 148, CCCN); es una persona distinta de la de sus integrantes y tiene intereses propios, que en muchos casos pueden ser contrapuestos a los particulares de sus componentes.
Durante la vigencia de la ley 13512, que regulaba el régimen de propiedad horizontal, se debatió ampliamente respecto de la naturaleza jurídica del consorcio. Dicha norma solo refería al consorcio de propietarios en su art. 9º, cuando disponía que “Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administración…”.
La falta de referencias en el texto legal con relación al reconocimiento de personalidad jurídica al consorcio, dio lugar a un amplio debate doctrinario y variada jurisprudencia en torno a la capacidad del consorcio para realizar actos de la vida jurídica.
En los extremos se pueden mencionar las siguientes posiciones:
Jurisprudencialmente se ha sostenido que el único modo de explicar por qué los copropietarios deben ejercer las acciones y derechos a través del representante del consorcio es declinar la pretendida personalidad y entender que cuando la ley alude al consorcio de propietarios (art. 9, ley 13512), no lo hace para atribuirle el carácter de entidad que tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones distinta de sus integrantes, sino que se refiere al conjunto de los copropietarios sometidos a un específico y particular modo de conservar y administrar las cosas comunes(2).
La reforma introducida por la ley 26994 puso fin a la histórica discusión doctrinaria en torno a la naturaleza jurídica del consorcio. Los arts. 148 y 2044 del CCCN expresamente le acuerdan el carácter de persona jurídica.
El primero menciona al consorcio de propiedad horizontal (inc. h) en el elenco de personas jurídicas privadas. Por su parte, el art. 2044 textualmente reza: “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador (…)”.
Resuelta la cuestión en torno a la naturaleza jurídica del consorcio, corresponde analizar ciertos elementos característicos de este particular sujeto de derecho.
Los propietarios están obligados legal (art. 2048, CCCN) y contractualmente (a través del respectivo reglamento de propiedad horizontal) a afrontar los gastos de administración, mantenimiento y obligaciones legales del inmueble sometido a este régimen mediante el pago de las expensas comunes. Así es como el patrimonio se agota y se repone permanentemente por los propietarios de las unidades funcionales. Sin perjuicio de ello, el consorcio puede tener bienes de su titularidad destinados a generar rentas y disminuir las expensas, por ejemplo, unidades de departamentos, locales a la calle, cocheras(4).
Las partes comunes del edificio no son de propiedad del consorcio sino de un condominio forzado de coproprietarios. Esto surge con claridad de la definición de propiedad horizontal vertida en el art. 2037, CCCN, que dispone que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio; así como del segundo párrafo del art. 2039, CCCN, que determina el alcance de la propiedad de la unidad funcional y la hace extensiva a la parte indivisa del terreno y a las cosas y partes de uso común.
En este sentido se dice que los propietarios se desprenden de muchos de sus derechos sobre los bienes de uso común a favor del consorcio, sin perder el carácter de dueños exclusivos de sus respectivos pisos o departamentos, ni las facultades de uso de dominio que les pertenece sobre aquéllos(5).
La
Por aplicación del art. 160, CCCN, que forma parte de la Sección Tercera del Título II, dedicado a las personas jurídicas privadas, el administrador responde en forma solidaria e ilimitada frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión.
El consorcio de propietarios es una persona jurídica necesaria, cuyo único objeto es la administración del inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal.
Tal como está estructurado legalmente, el régimen de propiedad horizontal y los fines para los cuales está creada la persona jurídica consorcio, su existencia es connatural al sistema(6), de modo tal que mientras exista propiedad horizontal, existirá consorcio. Así, debe continuar funcionando y realizando los contratos y actos jurídicos imprescindibles para la administración y mantenimiento de las cosas comunes en tanto el inmueble se encuentre sometido al régimen de propiedad horizontal.
Como consecuencia del carácter necesario del consorcio, no es potestad de los titulares de las unidades funcionales decidir o no su creación. Nace con la inscripción del reglamento de propiedad en el Registro General de la Provincia, y se extingue sólo por la desafectación del inmueble al régimen de horizontalidad, ya sea por acuerdo unánime de los propietarios, instrumentado en escritura pública, o por resolución judicial inscripta en el registro inmobiliario (art. 2044, CCCN).
Ya definida la personalidad jurídica del consorcio, y a los fines de analizar su eventual concursalidad o alternativas frente a situaciones de insolvencia, resulta ineludible, como punto de partida, precisar el esquema de responsabilidad que puede derivar de obligaciones nacidas con motivo del funcionamiento del sistema de propiedad horizontal.
En el régimen de la ley 13512, el reconocimiento –o no– de la personalidad jurídica independiente del consorcio constituyó el punto de partida a los fines de determinar el régimen de responsabilidad por las deudas contraídas.
En efecto, asumir una u otra posición condujo al desarrollo de distintas conjeturas en relación con la responsabilidad de los consorcistas ante la incapacidad de pago del consorcio.
Los defensores de ambas posturas coincidían en la efectiva existencia de responsabilidad de los consorcistas por la parte de las deudas correspondientes a sus unidades funcionales. Dicha premisa se cimentó en la necesidad de proteger a los acreedores por las deudas que se generaban con motivo del régimen de propiedad horizontal.
Sin embargo, hubo discrepancia en torno a la especie de responsabilidad que correspondía atribuir.
A quienes negaban personalidad diferenciada al consorcio de propietarios no les fue difícil concluir que los acreedores tenían derecho a demandar “directamente” a los consorcistas.
Para este segmento, los propietarios tenían responsabilidad directa e ilimitada frente a terceros por las deudas originadas por el funcionamiento del sistema de propiedad horizontal, y debían afrontarlas en proporción al valor de sus unidades, mediante el pago de expensas, conforme a lo dispuesto por el art. 8 de la ley 13512 –por lo tanto, la responsabilidad no era solidaria–.
En este entendimiento, cualquier acreedor podía embargar la totalidad de las unidades funcionales del inmueble para garantizar su acreencia(7) y ejecutarlas en forma directa(8).
Por su parte, quienes sostenían que el consorcio tenía personalidad diferenciada consideraban que, lógicamente, debía aplicarse el régimen de responsabilidad subsidiaria(9), por aplicación análoga del art. 1713, CC.
Para este sector, ante las deudas originadas a raíz del funcionamiento del sistema de propiedad horizontal, en primer lugar debía condenarse al consorcio y excutirse sus bienes, y sólo cuando éstos se hubieran consumido en su totalidad, correspondía avanzar en contra del patrimonio de los propietarios.
Roitman y Di Tullio(10) explican que, según esta teoría, en caso de que resultara insuficiente el patrimonio del consorcio para afrontar el pago de la deuda consorcial, podía solicitarse la quiebra de los consorcistas en forma individual.
Para algún subsector, los consorcistas debían responder por partes iguales, por lo que luego de un pago en exceso, el propietario desembolsante tendría derecho a repetir de los otros lo que hubiera pagado en demasía en proporción al valor de su unidad. Para otros, existía subsidiariedad, pero cada consorcista sólo respondía en proporción al valor de su parte porcentual(11).
Más allá de las diferentes opiniones, tal como fue señalado, jurisprudencia y doctrina mayoritarias consolidaron su posición con relación a la efectiva personalidad del consorcio, con lógicas consecuencias para el ejercicio de derechos relacionados con su subsistencia, conservación y funcionamiento.
Ante este escenario, el proyecto de reforma unificadora de 1998 dispuso en forma expresa que los propietarios respondían subsidiariamente por las deudas del consorcio(12).
En la actualidad, el CCCN ha sentado algunos lineamientos que deben coordinarse a fin de armonizar el análisis de la cuestión.
Al haberse reconocido en forma expresa la personalidad jurídica del consorcio de propietarios, Raspall(13) propone encauzar el abordaje del régimen de responsabilidad desde dos ejes normativos que emergen del código unificado: a) la regulación de las personas jurídicas y el régimen de responsabilidad de sus integrantes; b) el régimen de propiedad horizontal y el derecho real allí regulado.
En lo referente a la responsabilidad de la persona jurídica “consorcio”, el autor citado(14) arriba a las siguientes consideraciones:
i) El consorcio de propiedad horizontal es reconocido como una persona jurídica privada (art. 148 inc. h, CCCN) y como tal tiene personalidad diferenciada de los miembros que la integran –los propietarios–. Con la nueva regulación contenida en el art. 143, CCCN, “los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica”. Por lo tanto, no existe responsabilidad directa de los propietarios por las deudas que asuma el consorcio.
ii) El art. 143 in fine establece que quedan exceptuados los supuestos que expresamente se prevén en el Título correspondiente a persona jurídica y los previstos en leyes especiales. Al no haberse establecido en forma especial la responsabilidad subsidiaria para este particular sujeto de derecho que es el consorcio, ésta no rige.
iii) De ello se desprende que no existe responsabilidad ni directa ni subsidiaria de los propietarios por las deudas que se originen con motivo del funcionamiento del sistema de propiedad horizontal, aun cuando existe obligación de pagar las expensas, lo que a entender del autor implica una responsabilidad indirecta con relación al pasivo.
iv) El consorcio responde “contractual” y “extracontractualmente”(15) por las deudas que nacen de la existencia del inmueble sometido a propiedad horizontal, y ambos tipos de deudas generan expensas que deben ser afrontadas por los propietarios en la participación porcentual que les cabe.
Desde la normativa atinente al régimen de propiedad horizontal, corresponde diferenciar la responsabilidad de los consorcistas por obligaciones asumidas en forma convencional y por obligaciones que surgen de la ley, así como la “extensión” que cabe atribuir a dicha responsabilidad.
Con relación a las obligaciones asumidas contractualmente por el consorcio, el autor referido señala que si bien la directriz legal contenida en el art. 143, CCCN, impone que los miembros no responden por las obligaciones asumidas por la persona jurídica, en este supuesto tan particular que es la persona jurídica “consorcio”, son los propietarios quienes se benefician con las obligaciones que asume aquélla, por lo que a la vez están obligados a aportarle recursos para el cumplimiento de sus fines y lo hacen a través de las expensas ordinarias o extraordinarias.
Raspall clarifica que, en definitiva, desde el punto de vista material, si bien el consorcio se obliga frente a los terceros con quienes contrata, los propietarios están obligados hacia aquél: a suministrarle los fondos. Ello se traduce en un crédito del consorcio contra los propietarios.
Así, el consorcio es deudor y a la vez acreedor por el mismo importe de sus deudas. Deudor, frente a terceros. Acreedor, contra los miembros que lo integran, que a estos fines son también considerados como «terceros».
Por ello entiende que, en el caso de las obligaciones contractuales del consorcio, los propietarios tienen una responsabilidad directa frente a éste –en proporción de las expensas adeudadas, y por la totalidad de la deuda asumida por el consorcio–, e indirecta frente a terceros, quienes no pueden llegar a ellos sino a través del consorcio–por medio de la vía de la cesión de derechos o mediante el ejercicio de la acción de subrogación–.
En cuanto a la responsabilidad que no surge del régimen convencional(16), se ha interpretado(17) que los propietarios pueden verse responsabilizados de forma directa y concurrente con el consorcio por aplicación de las disposiciones contenidas en los arts. 1757(18) y 1758(19) del CCCN, sobre responsabilidad objetiva derivada de la intervención de cosas.
El último de los dispositivos legales hace responsable en forma “concurrente” al “dueño” –en nuestro caso serían varios dueños: los propietarios de las unidades privadas– y al “guardián” –representado por el consorcio–.
El autor citado estima que tanto el consorcio como los propietarios pueden ser demandados en forma directa en virtud de la aplicación de los dispositivos legales citados; que no hay solidaridad entre los propietarios, sino responsabilidad individual por su porcentual, con lo cual cada quien se libera pagando su parte proporcional sobre la deuda generada, a través de las expensas, que son su límite. Por ende, cada propietario se libera pagando lo suyo, con independencia de lo que haga el resto de los propietarios, en un todo de conformidad a lo dispuesto por los arts. 2048 y 2049, CCCN.
Conforme ya fue adelantado, la obligación de cada propietario se agota con el pago de las expensas que proporcionalmente adeuda: ningún propietario debe contribuir al pago de las expensas que otro propietario no pague, y si así lo hiciere se generará un crédito a su favor(20).
Por ende, la responsabilidad de los propietarios por las deudas del consorcio siempre tendrá como límite la participación que les corresponda en virtud del porcentual que su unidad ocupa en el total del inmueble.
Sin perjuicio de ello, la responsabilidad por el pago de expensas es “ilimitada”: cada propietario responde con todos sus bienes por el pago de las expensas adeudadas, y no sólo con las unidades funcionales de que sea propietario.
A su vez, las expensas adeudadas son ejecutables en contra de los dueños de las respectivas unidades funcionales, por acción ejecutiva con la emisión del certificado de deuda. En caso de concurso o quiebra del deudor, existe un privilegio especial sobre el inmueble por deuda de expensas (arts. 241 inc. 1 LCQ, art. 2582, inc. a, CCCN).
De todo lo explicado se sigue que la persona jurídica “consorcio” no tiene giro operativo que le permita generar ingresos propios en forma autónoma.
En efecto, su “caja” se solventa con las expensas que deben pagar los propietarios de las unidades funcionales, por lo que tiene crédito(21) contra los consorcistas en igual proporción a su pasivo, y en forma permanente.
De ello deriva una peculiar situación: la insolvencia del consorcio no tiene otro origen más que la falta de pago de expensas.
Frente a dicho panorama, cabe indagar si ante el estado de cesación de pagos del consorcio, resulta posible hacer uso de las alternativas que brinda la LCQ y, en su caso, si resulta conveniente.
consorcio de propietarios
Dilucidada la cuestión en torno a la personalidad jurídica del consorcio, y determinado el régimen de responsabilidad que se entiende aplicable, corresponde ingresar en la cuestión relativa a su eventual concursalidad.
Durante la vigencia del CC, como se ha explicado, se impuso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la postura que reconocía la personalidad jurídica del consorcio de propietarios. Superada esta cuestión, el debate se centró en determinar si la persona jurídica consorcio quedaba encuadrada en el art. 2 de la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ), es decir, si se trataba de un sujeto concursable, o si, por el contrario, quedaba excluido de la aplicación de la ley concursal.
El artículo mencionado establece que pueden ser declarados en concurso las personas de existencia ideal de carácter privado, y en su último párrafo enuncia los sujetos excluidos y agrega que no son susceptibles de ser declaradas en concurso las personas excluidas por leyes especiales. La ley 13512, que regulaba el consorcio de propietarios, nada decía sobre su personalidad jurídica y, consecuentemente, nada establecía acerca de su concursalidad.
Por lo expuesto en el apartado anterior y ante la falta de una previsión legal que excluyera al consorcio de propietarios expresamente de la LCQ, se ensayaron distintas posiciones doctrinarias.
Cabe aclarar que para quienes le negaban personalidad jurídica distinta de sus miembros no había otra posibilidad que excluirlo de la aplicación del régimen concursal.
Quienes afirmaban que el consorcio de propietarios era una persona jurídica en los términos de los arts. 30 y 33 del CC, adoptaron diferentes posturas.
Por una parte, autores entre los que se encuentra Highton(22), afirmaban que el consorcio de propietarios no era un sujeto concursable. El principal argumento en que se basaron era la condición de persona jurídica “necesaria” de este ente. Así, al ser considerado un recurso jurídico indispensable, impuesto por la ley, que no puede dejar de existir mientras exista la propiedad horizontal, los autores enrolados en esta posición entendieron que no puede quebrar. Esto se debe a que la declaración de quiebra es una causal de disolución de la personalidad jurídica –incompatible con la característica de necesidad enunciada– y, por lo tanto, tampoco puede concursarse, dado que el concurso preventivo es una quiebra en potencia. De esta manera, se interpretó de forma amplia el art. 2 de la LCQ, y se entendió que la ley 13512 era la “ley especial” que excluía el consorcio de propietarios del régimen concursal.
Desde el otro extremo, en el que se puede ubicar a Martorell, Roitman y Di Tullio, se sostuvo que, admitida la personalidad del consorcio y que éste es titular de un patrimonio propio, “naturalmente se desprende como lógica consecuencia la posibilidad de concursamiento de este sujeto de derecho (entendido en forma amplia, abarcativo de la solución preventiva y liquidativa) en los términos de los arts. 2º y 5º de la LCQ”(23). Se afirmaba que el argumento según el cual la quiebra no puede declararse porque conlleva la disolución del ente, “no parece convincente y el perjuicio que causa el estado de quiebra a cualquier comunidad de sujetos organizados jurídicamente no es diferente en uno y otro caso”(24).
Ante el supuesto de insuficiencia patrimonial del consorcio para afrontar sus deudas, se sostuvo, desde esta óptica, la concursalidad sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria e ilimitada de los copropietarios y por aplicación analógica del art.1713 del CC –referido a la sociedad civil–, se entendió que los acreedores podían solicitar la quiebra de los consorcistas en forma individual; aunque el copropietario individual no podía ser perseguido sin previa condena al consorcio y excusión de los bienes consorciales, tal como fue explicado en acápites precedentes.
Durante la vigencia del CC fueron pronunciados algunos fallos que resolvieron acerca de la concursabilidad del consorcio.
