La pena de la tentativa y la pena del cómplice secundario

Desde hace mucho tiempo, gran parte de la doctrina nacional y gran parte de los tribunales han sostenido que en la tentativa el art. 44 se ha referido a la escala prevista por el delito de que se trata y que, así, al mínimo de dicha escala habrá que quitarle un tercio, y que al máximo habrá que quitarle la mitad. De este modo, el mínimo quedará en dos tercios, y el máximo en la mitad. Si la escala para el delito consumado es de 3 a 6 años de prisión, la escala del delito tentado será de 2 años, y el máximo será de 3.
Por nuestra parte hemos observado, en primer lugar, que la redacción de la fórmula del art. 44, tal como se encuentra desde 1921, no hace referencia expresa a la escala penal del delito sino a la pena que le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado la infracción. En una palabra –para bien o para o mal–, no surge de modo claro que el método se hubiese orientado por la escala penal, sino que lo tenido en cuenta fue la pena. De este modo, si al autor del delito le hubiese correspondido 12 años de prisión, el mínimo de la escala de la tentativa quedará en 6 años y el máximo en 8 años.
Cuando el Código se ocupó de la complicidad secundaria, ya no siguió el método que adoptara con respecto a la tentativa, porque no hizo referencia a la pena sino que lo hizo en relación a la escala. Así, dispuso que este cómplice se reprime con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Y si la pena correspondiente al delito no es otra cosa que la escala prevista en él, quiere decir que la pena de la tentativa no hizo referencia a la escala, sino que se dirigió a la pena que hubiese correspondido en el caso en que el delito se hubiese consumado.
Consideramos, en consecuencia, que el método no es unitario y, que por lo tanto, el art. 44 no puede ser entendido en función de la pena en abstracto sino en función de la pena en concreto, método que, por cierto, no fue adoptado en el art. 46■