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La ley 25930, sancionada el 25/8/2004, promulgada el 17/9/04 y publicada en el Boletín Oficial el 21/9/04, introduce dos importantes novedades en la legislación penal argentina
. Por un lado, tipifica la defraudación mediante uso de tarjeta de crédito o débito, y mediante uso de sus datos. Si bien la doctrina y jurisprudencia ya subsumían en el delito de estafa (art. 172 del CP) gran parte de los supuestos que quedan atrapados por la nueva figura, el tipo admite que las transacciones pueden ser típicas aun cuando se realicen por medio de operaciones automáticas (es decir, mediante aparatos electrónicos, computadores u ordenadores, etc.), circunstancia que mayoritariamente se entendía enmarcada en el delito de hurto, en tanto las máquinas no pueden ser engañadas. Por el otro, la ley extiende la cláusula de equiparación del art. 285 del CP, incluyendo como novedad a las tarjetas de crédito, débito, a la moneda extranjera y a los cheques de todo tipo, entre otros.
La nueva legislación incorpora como “inciso 15” otra forma de defraudación al listado de las ya previstas en el art.173 (que originariamente tenía 10 incisos). Lo hace sin apartarse de la poco feliz técnica utilizada por el CP en la mayor parte del Capítulo IV (“Estafas y otras defraudaciones”), del Título VI (“Delitos contra la propiedad”), del Libro II. Y es que se vuelve a estructurar la acción típica sobre la base del verbo “defraudar”, cuyo concepto sigue siendo indeterminado y ambiguo (y por tanto desafiante del principio de legalidad), utilizándose a veces para designar el perjuicio como resultado punible y otras veces como sinónimo de estafa. Se trata de una pésima técnica legislativa adoptada del CP español, que parte de una anacrónica descripción del tipo que se supone básico (art.172), modificado por ese país europeo ya en 1995 y que nosotros seguimos sin siquiera revisar. La cuestión habrá de resolverse conforme la interpretación teleológica que se le ha impreso a estas figuras. De acuerdo con esa interpretación, en este tipo por “defraudación” deberá entenderse la conducta por la cual, mediante el fraude (ardid o engaño) expresamente descripto en la figura, se genera un error en la víctima, por el que ésta realiza una disposición patrimonial que le causa perjuicio. Conforme lo expuesto, el nuevo tipo penal debe ser considerado un delito de resultado que para su consumación requiere perjuicio efectivo, y que sin dudas admite la tentativa. Para ese perjuicio, deberá existir previamente la disposición patrimonial.
De las dos estructuras defraudatorias que se distinguen en los tipos incluidos en este Capítulo IV (“Estafas y otras defraudaciones”), es decir, defraudaciones por fraude y defraudaciones por abuso de confianza, es claro que el nuevo inc.15, art.173 pertenece al primer grupo. Por tanto, este tipo abarca hechos por los cuales el medio (el fraude, a través de sus modalidades ardid o engaño) es motivador de la disposición patrimonial. En esta clase de figura el dolo está al comienzo (es ex ante), y de esta manera, parafraseando a Carrara, diremos que la trasmisión de la cosa es jurídicamente ineficaz en cuanto ha sido arrancada con engaño.
El nuevo tipo prevé dos medios típicos de realizar el fraude: A) uso de tarjeta de compra, crédito o débito: B) uso de datos de tarjeta de compra, crédito o débito. En respeto al principio de legalidad, estos medios deben considerarse taxativos y, consecuentemente, otras modalidades no contempladas deben excluirse de este tipo y, en todo caso, podrían enmarcarse en el delito de estafa (como es el caso del titular que finge tener crédito para realizar una compra con su tarjeta, cuando sabe que por haberse excedido del límite otorgado no lo dispone).
Ambos medios aluden (en el primer caso de manera directa, y en el segundo indirectamente) a las expresiones “tarjeta de compra, crédito o débito”, que resultan elementos normativos del tipo, y para su valoración deberán atenderse lo dispuesto por la ley 25065, que define a la tarjeta de crédito como “instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor” (Cap. III, art. 4).
El uso debe considerarse típico en la medida que lo sea conforme el destino de la tarjeta o datos (transacciones comerciales, extracciones o tranferencias de dinero, otras operaciones bancarias, etc.), y pese a que el término “uso” literalmente podría requerir cierta habitualidad o costumbre, como medio típico de esta defraudación sólo basta con un único acto. Por su parte, entendemos que el uso es ya el ardid utilizado por el sujeto activo, por lo que no requiere mayores exigencias, como podría serlo el engaño sobre su identidad (por ej., valerse de un documento de identidad apócrifo). En este aspecto entendemos que si el uso de la tarjeta en el caso concreto implica la firma apócrifa del cupón, ese hecho deberá ser considerado en el marco del uso típico, y no debería concursar con el delito de falsedad material (art.292, CP).
El uso descarta la posibilidad de que la mera tenencia de una tarjeta robada pueda enmarcarse en este delito, aunque bien podría ser considerado como encubrimiento, o enmarcado en el delito de apropiación de cosa perdida (art.175 inc. 1), que sigue siendo una defraudación pero atenuada en su pena.
Uno de los medios de la defraudación descripta en el nuevo inc.15, art. 173, es el uso de la tarjeta de crédito y/o débito. Este uso se considera típico en los siguientes casos: a) Cuando la tarjeta hubiera sido falsificada, adulterada, hurtada, robada o perdida: por supuesto que para que la conducta se considere típica basta con el uso de la tarjeta, sin que se requiera además que el mismo sujeto haya sido quien haya falsificado, adulterado, hurtado o se haya apropiado de la tarjeta perdida. Una tarjeta es falsificada en tanto haya sido creada con aspecto de legitimidad (imitación de todos sus rasgos característicos), pero no ha sido emitida ni otorgada por quien legalmente está facultado para hacerlo. Una tarjeta es adulterada, cuando, habiendo sido emitido de manera legítima, se le han modificado sus datos (incluidos los de su banda magnética). En el caso de la adulteración, el sujeto activo puede ser el mismo titular (como es el caso de quien cambia fecha de vencimiento o parte de la identificación numérica). El tipo subjetivo requiere el conocimiento de estas circunstancias. En cuanto a las cosas olvidadas, entendemos que deben equipararse a las perdidas, porque lo trascendente no es aquí si el titular de la tarjeta recuerda o no en lugar donde la dejó, sino el hecho de que ésta ha salido de la tenencia de su titular o legítimo tenedor. b) Cuando la tarjeta hubiera sido obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño: es el caso del sujeto que logra que la entidad emisora le extienda la tarjeta (sobre todo las de crédito) sobre la base de datos falsos o apócrifos, y después de obtenida la utiliza para realizar compras que sabe no podrán serle cobradas. Tal como sucede en la estafa, esta modalidad requiere dolo inicial. Cabe señalar que la tipicidad de este accionar no es novedoso, ya que fue reiteradamente enmarcado por nuestros tribunales como delito de estafa (art.172). Advertimos también que la nueva figura no resuelve el problema de la idoneidad del ardid o engaño, y la actitud de la víctima. Al respecto se ha indicado que en muchas oportunidades es el promotor de la tarjeta el que alienta indiscriminadamente para lograr una nueva solicitud sin mayores requerimientos, interesado en cumplir metas comerciales. Sobre el particular se ha expuesto que si la víctima no ha puesto la diligencia necesaria adecuada al tipo de relación, “el engaño está ausente porque su eficacia no ha sido condicionada por los hechos externos, sino simplemente por la torpeza o indiferencia de la víctima”
. Huelga decir que el ardid o el engaño debe haber sido sólo para “obtener” la tarjeta, y no, por ejemplo, para evitar que la deuda le sea ejecutada.
El tipo expresa que la defraudación puede lograrse también mediante el uso no autorizado de los datos de una tarjeta de compra, crédito o débito. En el caso, el uso típico no es el de la tarjeta de crédito o débito en sí, sino de la información o referencias que se desprenden de ella (nombre y apellido, número de inscripción, fecha de emisión, fecha de vencimiento, identificación del emisor y entidad bancaria interviniente, etc.). Ese uso típico lo será también conforme el destino de la tarjeta (no lo sería aquel que con los datos, por ejemplo, efectúe una estadística), e implicará la realización de una transacción comercial, que generalmente se realizará por medios electrónicos (pagos utilizando aparatos electrónicos, telefónicos o mediante el uso de internet, transacciones bancarias, etc.), situación expresamente contemplada por la figura, y que, como veremos, expresamente admite como típica la posibilidad de las operaciones automáticas. Este medio requiere para ser típico la no autorización del titular de la tarjeta, y no exige necesariamente que la tarjeta estuviera hurtada, robada o perdida.
Una de las significativas novedades del nuevo tipo penal incorporado como inc.15, art.173, es que admite que la defraudación mediando cualquiera de las formas previstas (uso de tarjeta o uso de datos) tenga lugar incluso “por medio de una operación automática”. Se trata una modalidad que permite que la ejecución del pago, extracción, transferencia, transacciones, etc., sea realizada por intermedio de aparatos electrónicos, telefónicos u computadoras. Hasta la sanción de la ley que comentamos, la admisión de esta posibilidad generaba un arduo debate. Entre quienes la negaban, se sostenía que las máquinas o aparatos electrónicos que permiten las operaciones automáticas, no podían ser “engañados”, y de esta manera estaría faltando un elemento fundamental de toda estafa. De aquí que muchos de estos casos fueron tipificados como hurto, tal como el de quien, con una moneda falsa, logra sacar de un aparato automático un artículo que éste expende (por ej. gaseosas o golosinas). Así, quien utilizando una tarjeta de débito falsa o hurtada lograba una extracción de dinero de una cajero automático, al no poder sostenerse que había engañado a la máquina o al programa, su conducta sólo podía enmarcarse en el delito de hurto
. En este sentido se ha sostenido que “no puede admitirse que la manipulación del aparato pueda constituir engaño, ya que de este modo no puede lograrse una mente errada. En tales supuestos no hay estafa, sino hurto
. La jurisprudencia, en general, venía siguiendo este criterio, que en doctrina trató de quebrarse con singulares argumentaciones que no vamos a desarrollar aquí dados los términos expresos del nuevo tipo penal. Conforme a tales términos, el hecho defraudatorio que involucre como medio el uso de tarjeta falsificada, adulterada, hurtada, robada o perdida, así como el uso no autorizado de sus datos, será considerado típico, aun cuando ese uso haya implicado una operación automática. De esta manera, quien utilizando una tarjeta de débito robada realiza una extracción de caja de ahorro a través de un cajero automático, aun cuando haya necesitado además de la clave de identificación personal, comete el delito previsto en el nuevo art.173 inc.15, y no el de hurto, aunque estrictamente el titular de la caja de ahorro no haya caído en error, ni voluntariamente haya autorizado dicha extracción.
El primer caso que analizaremos es el del sujeto que usando una única tarjeta robada, realiza cuatro compras y una extracción de dinero mediante cajero automático en el lapso de cuatro horas desde que obtuvo la tarjeta. ¿Estamos en presencia de cinco hechos que concurren realmente, idealmente, o se trata de un delito único? Somos partidarios de ésta última opción. El hecho de defraudación es único, porque la realización del tipo responde a una unidad de resultado, que no se convierte en plural porque haya sido el resultado de diferentes maniobras. Todas las maniobras del sujeto activo que consideradas individualmente lleguen a aquel resultado, integran, completan y definen un hecho único, y en todo caso sirven para acrecentar el contenido del injusto y generar un mayor reproche. En nuestro caso, los cinco sucesos no multiplican la defraudación, que es un hecho único e indivisible. El medio para la defraudación típica ha sido el uso de una tarjeta robada, y ese uso pudo haber involucrado un solo suceso o una multiplicidad. En el caso del nuevo inciso 15, es el tipo el que impone la unidad, prescindiendo del quehacer objetivo plural del agente. El tipo impone un único resultado, que aun siendo el idéntico corolario de múltiples episodios realizados por el mismo agente, no por eso se multiplica; siempre es uno
.
El segundo caso que analizaremos es el del sujeto que utiliza una tarjeta de crédito robada para realizar una compra y firma el cupón correspondiente imitando la rúbrica de su titular. En el caso, pensamos que también estamos en presencia de un hecho único, en tanto el uso de la tarjeta en los comercios adheridos supone necesariamente la firma el cupón respectivo.
Ahora examinaremos el caso de la concurrencia del hecho de quien adultera una tarjeta de la cual es titular, alterando su numeración (delito de alteración de tarjeta de crédito equiparada a la moneda, conforme el nuevo art.285), o bien roba (art.164), hurta (art.162) una tarjeta ajena o se apropia de una tarjeta perdida (art. 175 inc.1) y luego hace uso de ella realizando una compra (art.173 inc.15). Entiende Baigún que aquí no podemos apuntar a la teoría de inseparabilidad de las acciones, y por tanto debemos considerar los ejemplos aludidos en el marco del concurso real. Explica Baigún que “la relación medio a fin no significa un propósito determinado en el futuro, una vinculación abierta a la comisión de otros delitos en el futuro… El lazo que requiere el concurso ideal traduce una conexión unidireccional, en el cual el objetivo del autor está inserto en el medio que utiliza. Y esta situación tanto en la tarjeta hallada como en la hurtada, no es precisamente la exigida por la teoría de la inseparabilidad porque el autor en el momento de hallarla o hurtada, no sabe aún en desmedro de quién será utilizada. La estafa posterior y la apropiación de la cosa perdida o el hurto son, por consiguiente, hechos autónomos, con su composición objetiva propia y su elemento subjetivo independiente.”. De todas maneras advierte Baigún que, cuando el autor tiene ya escogida la víctima del hurto y preordinada la estafa, “se podrá ensayar la aplicación del concurso ideal”
. Podría ser el caso del titular del la tarjeta vencida, que altera su fecha para, mediante su uso, efectuar una compra a una persona predeterminada. Adherimos a esta posición.
La otra novedad que introduce la ley 25930 es la sustitución del art.285, CP, por otro también a los efectos de los delitos de falsificación, alteración de moneda, así como el de introducción, expendio y circulación de moneda cercenada o alterada. El nuevo art.285 extiende la equiparación o asimilación a: -la moneda extranjera; -los valores negociables; -las tarjetas de compra, crédito o débito; -los cheques de todo tipo, incluidos los de viaje.
En cuanto a los cheques, si bien en su versión anterior el art.285 los contemplaba, la doctrina sólo admitía los cheques oficiales. La falsificación de cheques privados eran enmarcada en los tipos del art.292 y 297 del CP. El nuevo art. 285 pone fin a dicho debate, y por tanto quedan incluidos aquí incluso los cheques de pago diferido. Recordemos que la expresión cheque es un elemento normativo del tipo y para la valoración de sus componentes habrá que acudir a la legislación respectiva. Repárese que a partir de esta modificación, la falsificación del cheque pasa a tener una pena de reclusión o prisión de 3 a 15 años.
Uno de los puntos que seguramente generará controversias será determinar si la acción de “alterar” del art. 283, podrá ser equiparada a la “adulteración” que refiere el art. 173 inc. 15. Si se sostuviera de esa manera, el titular de una tarjeta que realiza una compra modificando algunos de sus datos, podrá ser tipificado en el delito de defraudación por uso de tarjeta de crédito adulterada, en concurso con el de alteración de tarjeta de crédito equiparada a moneda (art. 283 en función del art. 285, CP). Pensamos en este aspecto que alterar una tarjeta de crédito debe interpretarse como una forma de adulterarla.
En cuanto a la posibilidad de que a un mismo sujeto le sea imputado el hecho de falsificación y/o alteración de tarjetas de crédito, con el de puesta en circulación, entendemos que sólo existe un concurso aparente. A esa conclusión se ha llegado en nuestros tribunales afirmando que “la maniobra de falsificación y la puesta en circulación de billetes falsos que es realizada por un mismo sujeto, sólo existe un concurso aparente -donde se observan dos momentos de una misma conducta-, sólo media una relación de alternatividad entre ambos verbos típicos… Sostener lo contrario implicaría punir dos momentos diferentes de una misma acción”
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