La notificación de la imputación realizada por el Ayudante Fiscal ¿es un acto compatible con nuestra ley?

21 abril, 2004

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I. El caso

El caso que analizamos, en general de práctica cotidiana, es el del sujeto que comparece a la Unidad Judicial tras recibir la pertinente citación suscripta por el Ayudante Fiscal, y una vez en ella le es notificado el carácter de imputado en un proceso penal. Se trata de una actuación por la cual el Ayudante Fiscal hace saber al compareciente que existe un proceso en su contra a raíz de un supuesto hecho delictivo, que se lo ha calificado dentro de un tipo penal determinado, y en el cual se le asigna alguna participación (aunque no se la precisa).
Pero esa actuación no incluye la descripción detallada del hecho en el acta respectiva, y de las constancias labradas se advierte también que se invita al compareciente a prestar declaración, sin requerir para ese acto la presencia de un defensor

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. Inmediatamente después el notifica-do–imputado es conducido compulsivamente para proceder a su identificación mediante individualización dactiloscópica.

II. Objetivo

Mediante el correspondiente análisis, el objetivo de este trabajo es determinar si la actuación relacionada corresponde a un procedimiento expresa o implícitamente enmarcado en la ley penal de forma. En parte ya nos hemos planteado este problema

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, aunque algunas críticas formuladas a nuestra posición

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nos han motivado a abordar nuevamente la cuestión con más detalle.

III. Atribuciones del Ayudante Fiscal

En la provincia de Córdoba, el monopolio de la persecución penal está a cargo del Ministerio Público (art. 71 del CPP), y para la realización de su cometido la ley lo ha dotado de un órgano auxiliar de inestimable valor: la Policía Judicial. El Ayudante Fiscal forma parte de este órgano como máxima autoridad, después del Fiscal General

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.
La función que la ley establece para la Policía Judicial es la de: 1) investigar los delitos de acción pública; 2) impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores

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; 3) individualizar a los culpables

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y 4) reunir pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento

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(art. 321 del CPP)

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.
Como regla general, esas funciones deben ser realizadas únicamente a instancia del Fiscal de Instrucción

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, titular de la acción penal. Adviértase que el art. 301 del CPP pone bajo la exclusiva órbita del Fiscal de Instrucción la investigación penal preparatoria

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.
Esa regla tiene como excepción a los “casos de urgencia”, mediando los cuales, la ley no sólo autoriza sino que ordena a la Policía Judicial, y por lo tanto al Ayudante Fiscal, que tales cometidos sean llevados adelante sin mediar instancia previa de la superioridad

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.
Se sostiene que son “casos de urgencia” aquellos en los que la demora que importaría la intervención fiscal en la decisión inicial de investigar tenga como consecuencia probable la pérdida de prueba útil y eficaz que pueda obtener la Policía Judicial

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. “En esta excepcional situación, la Policía Judicial tiene el deber de iniciar autónomamente la investigación”

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.
Pero aun esa situación de estricta excepción, de ninguna manera coloca al Ayudante Fiscal en el marco de las mismas facultades que las previstas para el Fiscal de Instrucción. En efecto, como parte integrante de la Policía Judicial, las atribuciones del Ayudante Fiscal, en el marco estricto de la regla–excepción consagrada en art. 321, están contenidas en el art. 324 del CPP. A contrario sensu de lo impuesto por esa disposición, el Ayudante Fiscal está impedido de llevar adelante funciones o actividades que no impliquen los taxativos actos a los cuales autorizan los términos del referido art. 324.
En suma: sólo integran el campo autónomo del Ayudante Fiscal, aquellas medidas que requieran los “casos de urgencia”

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. Para las situaciones que no puedan reputarse tales, su actuación es dependiente de orden de autoridad competente. Pero en uno y otro caso, la actuación debe respetar el marco taxativo de atribuciones que le han sido conferidas a la Policía Judicial, por lo que, ni aun a instancia de orden superior, el Ayudante Fiscal podrá realizar actos fuera de esas atribuciones específicas. Bajo estas consideraciones, es claro que el Ayudante Fiscal no puede imputar, porque esta atribución no está incluida ni expresa ni tácitamente en el art. 324

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IV. El acto de notificación de imputación

Prosiguiendo con nuestro cometido, recordemos que en el caso planteado, se cita a una persona para notificarle su condición de imputado y posteriormente someterlo a los trámites de identificación previsto en el art. 307 del CPP. ¿Nuestro procedimiento penal prevé esa atribución para el Ayudante Fiscal o para la Policía Judicial en general?
De acuerdo con lo expuesto en el punto anterior, y en los términos del art. 324 del CPP, son evidentes atribuciones del Ayudante Fiscal la de citar y aprehender al presunto partícipe en la forma autorizada por el Código (inc. 7°) y recibir declaración del imputado sólo si éste lo pidiera (inc. 8°).
Conviene aclarar que “citar” en los términos del art. 271 del CPP es una medida coercitiva que se traduce en convocar al imputado para que comparezca a intervenir en el proceso en una fecha y hora determinada

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. Como se aprecia, citar al imputado no es imputar. Incluso citar supone ya haber imputado. También es necesario precisar que la atribución de recibir declaración al imputado, está condicionada a que éste lo pidiera (inc. 8° del art. 324), por lo tanto está excluido el caso en el que la persona citada declare ante el Ayudante Fiscal por haber aceptado la invitación formal o informal, directa o indirecta, de este funcionario en tal sentido. Explicarle a la persona citada, como suele suceder, que tiene “derecho a prestar declaración, si así lo desea, conforme el art. 324 inc. 8° del CPP”, es una invitación encubierta, por más que seguidamente se aluda al art. 324. Más aún porque ese “derecho” que se le explica, no surge de la disposición procesal que se cita, disposición que en todo caso determina una atribución del Ayudante Fiscal condicionada a que el imputado lo pidiera. De igual manera es una invitación encubierta (y no un pedido) “concederle la palabra al compareciente” (como generalmente se consigna), por más que sus expresiones constituyan datos menores, o se haya expuesto que no va a prestar declaración.
A partir de lo expuesto entendemos que la voluntad del imputado estará viciada si se ha visto inducido a requerir se le recepte su declaración. Por su parte, según lo sostenido más arriba, salvo que se trate de un “caso de urgencia”, para receptar esa declaración el Ayudante Fiscal debe tener previa orden de autoridad competente. Y por supuesto que, de admitirse esta práctica, deberían respetarse las formas y garantías establecidas por los art. 258 y siguientes, lo cual en el caso reseñado no sucede. Tal como hemos expuesto, se omite la descripción detallada del hecho intimado en el acta respectiva

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, y tampoco se le hace conocer cuáles son las pruebas existentes en su contra. Igualmente no se advierte que en la práctica aludida se le exija al compareciente estar asistido por un abogado defensor, cuando el art. 305 del CPP es sumamente claro al ordenar invitar al imputado a elegir defensor “en la primera oportunidad, pero en todo caso antes de la declaración del imputado”, oportunidad que no ha sido otra que la citación misma

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. Según hemos ya apuntado, en estas actuaciones se le concede la palabra al compareciente para que declare. Sólo por esta razón el acto en cuestión es palmariamente nulo (art. 258 del CPP).
Ahora bien, ni una interpretación contextual ni gramatical y ni siquiera una teleológica del art. 324 nos permite determinar que dentro de las funciones de la Policía Judicial esté previsto el acto referido.
Más aún, en el análisis de todo el Código de Procedimiento Penal no encontramos una facultad semejante ni siquiera para el Fiscal de Instrucción. Desde nuestra perspectiva, es ésta una práctica riesgosa, que colisiona con principios fundamentales. Es innegable que el art. 332, faculta al Fiscal de Instrucción a “citar” al imputado. Es claro también que en los términos del art. 271 la citación es una medida de coerción, y que la misma puede estar a cargo de la Policía Judicial, a tenor del inc. 7 del art. 324. Pero no hay ninguna disposición en el CPP que autorice a citar coercitivamente (art. 271) a una persona al solo efecto de notificarle su calidad de imputado, y esto implica, por lo menos, una injustificada restricción a la libertad.
Si existieran motivos suficientes para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un hecho punible –y aun cuando esos motivos no fueran suficientes–, la ley manda (en el primer caso) y faculta (en el segundo) a tomar declaración al imputado. Por tanto, el acto que motiva la citación al imputado en ningún caso puede limitarse a la notificación de su condición de tal y la calificación del hecho, sino que debe tener el objetivo (por obligación o por opción) de tomarle declaración en los términos del art. 260, 261, 262 y concordantes del CPP. Y por supuesto que este acto procesal en ningún caso puede quedar en manos del Ayudante Fiscal, por no haber sido incluido en el marco de la atribuciones que taxativamente enumera el art. 324, ni siquiera mediando orden expresa del Fiscal de Instrucción, atendiendo el principio de inmediación consagrado en el art. 304 del CPP

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.
V. Identificación sin previa declaración

La práctica a la que venimos aludiendo, incluye también, inmediatamente después del acto de notificación, el sometimiento compulsivo del notificado–imputado a su identificación mediante individualización dactiloscópica, que muchas veces comprende su prontuariado. El art. 81 del CPP establece un principio general: “La identificación del imputado se practicará por sus datos personales, impresiones digitales (individualización dactiloscópica), señas particulares y fotografías”. Pero la identificación dactiloscópica (ley 22.117) no puede ser ordenada ni realizada en cualquier momento, sino sólo después de recibida la declaración (art. 307 del CPP). El procedimiento impone al Fiscal de Instrucción disponer los trámites pertinentes para que se proceda a la identificación del imputado únicamente habiéndose recibido la declaración de éste.
Por tanto, resulta decididamente censurable que, en el llamado acto de notificación de la imputación que realiza el Ayudante Fiscal, se proceda a la individualización dactiloscópica y a dejar plasmado el antecedente de la novedosa imputación, cuando todavía no se hubiera procedido conforme los términos del art. 260 y siguientes del CPP. No encontramos ninguna razón a quien reconoce la condición establecida por el art. 307 del CPP, pero justifica su desatención “porque ésta es una imposición que no está prevista bajo ninguna sanción y es simplemente ordenatoria”

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. Todo el procedimiento penal implica una orden, es decir, un mandato. De ese mandato, el Fiscal (y por supuesto el Ayudante Fiscal) es esclavo, aun cuando una determinada disposición no tenga sanción expresa. Si sólo debieran atenderse las imposiciones procesales previstas bajo alguna sanción expresa, la mayor parte de las reglas impuestas por nuestro código serían optativas, y pasarían a constituir sólo buenos consejos. La inexistencia de una sanción determinada en una norma no hace optativo el fiel cumplimiento de la misma, mucho menos para el funcionario judicial. Es injustificable admitir esta práctica cotidiana sobre la base de la inexistencia de una sanción en el art. 307 para los casos en que sin recibir declaración se someta a una persona a los trámites de identificación

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.
En cuanto al art. 42 de la Constitución provincial –que se utiliza en defensa de esa postura–, por un lado sólo alude a los casos de flagrancia. Por el otro, es evidente que poner a disposición las constancias de los antecedentes del aprehendido no implica someterlo al acto del art. 307, sin haberle recibido declaración. En estos tiempos, nuestro sistema admite y prevé diferentes maneras de determinar los antecedentes de una persona, y de ninguna forma el hecho obliga a ceñirse al art. 81 del CPP, pasando por sobre la condición estipulada por el art. 307. Al respecto debe comprenderse que la identificación dispuesta por el art. 81 no tiene por finalidad conocer los antecedentes de una persona, sino “asegurar la correspondencia entre la identidad física de la persona en contra de quien haya iniciado la persecución penal y el sujeto al que se le ha recibido declaración como imputado”

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.
Por su parte, los términos del art. 7, ley 8691, de ninguna manera neutralizan la condición que impone el art. 301 del CPP. En efecto, la referida ley obliga requerir al Registro de Reincidencia, Inhabilitación y Antecedentes Judiciales, los antecedentes penales del causante, antes de dictar resoluciones o dictámenes en los cuales deban tenerse en cuenta esos antecedentes. Para este requerimiento debe acompañarse la ficha de impresiones digitales (art. 5). Pero es el caso que, para tal cometido, no se pueden desatender los términos del art. 307, en cuanto a que establece que se ordenará la identificación del imputado (art. 81) sólo “una vez recibida la declaración”. Ninguna duda nos cabe de la operatividad de los términos del art. 307 incluso frente a casos en que procede la detención antes de la declaración del imputado (en los términos del art. 272) y se entienda que esa resolución obliga a requerir la información que dispone el art. 7 de la ley 8691

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. Cualquier conflicto entre estas exigencias procesales no es una cuestión que deba incidir en una imposición al ciudadano más gravosa que la formulada por la ley. Al respecto, repárese que en los términos del art. 3° del CPP, toda disposición que coarte la libertad personal debe interpretarse restrictivamente. Y es innegable que la imposición a una persona de someterse a ese acto es una clara limitación a su libertad.
IV. Conclusiones

Desde un punto de vista dogmático, entendemos que el acto de notificación de imputación e identificación dactiloscópica es absolutamente incompatible y violatorio de la legislación procesal vigente, dentro de otras razones ya expuestas, porque implica restringirlo en sus derechos esenciales (como el de defensa); por ser un acto que induce a la declaración (incluso de manera casi tenebrosa, porque el hecho que le atribuye no queda debidamente descripto en el acta); y porque significa una injustificada restricción a la libertad, desde que es citado coercitivamente a someterse a un acto que no se encuentra bajo las atribuciones del Ayudante Fiscal –y que ni siquiera está previsto para el Fiscal–, así como se le manda a someterse a una identificación que sólo puede ordenarse una vez receptada su declaración conforme las prescripciones del art. 260 y siguientes del CPP. Aun cuando pudiera ser cómoda, provechosa y conducente al cometido del órgano judicial, la práctica relacionada debería ser absolutamente excluida, en respeto de la ley y de los principios esenciales del derecho penal. Desde nuestra perspectiva, las actuaciones relacionadas deben considerarse nulas, en función de lo dispuesto por los art. 185 inc. 4, y art. 258 del CPP. Idénticas críticas e impugnaciones merecerían si fueran llevados adelante por el Fiscal de Instrucción.
Por su parte, la práctica que hemos presentado es un claro ejemplo de que, en palabras de Hassemer, “los problemas para el Estado de Derecho que plantea el procedimiento penal residen generalmente no en la lex lata sino en la forma y el modo en que el Estado se maneja efectivamente frente al ciudadano sospechado de un hecho punible”

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.
Desde un punto de vista político criminal, entendemos que esta práctica forma parte de una tendencia general a disponer de los principios fundamentales que enmarcan la teoría de nuestro procedimiento, en pos de una mayor eficacia y productividad del sistema que colme las expectativas de la opinión pública. Según ya lo hemos expuesto

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, frente al significativo aumento y diversificación de los hechos delictivos, y careciendo de una infraestructura material y humana acorde pero también de una planificación provechosa de esa infraestructura, las reglas escritas y no escritas del procedimiento han preferido la satisfacción de lo práctico y de las expectativas de la opinión pública en la reacción de la Justicia penal, a las formalidades que requieren el fiel apego a los principios fundamentales del proceso penal.
Por ese motivo reiteramos que, desde nuestra óptica, lo preocupante no es que la Justicia penal siga sin contar con una infraestructura material y humana acorde para cumplir su cometido. Lo que nos inquieta son los caminos que las referidas carencias se están obligando a adoptar para lograr ese cometido. ■

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(*) El autor ha sido distinguido con el “Premio Abogacía Argentina/2003”, otorgado por la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA) y la Asociación de Entidades Periodísticas (Adepa), atendiendo sus publicaciones en el diario Comercio y Justicia y en Semanario Jurídico.

1) Esto se desprende del hecho de que, en general, en las actuaciones labradas con motivo de estos actos (normalmente titulados “notificación al imputado”), se aprecia la firma del notificado–imputado, sin que conste firma de abogado defensor. Por supuesto que tampoco obra previa designación de abogado, ni la correspondiente aceptación.

2) “El arbitrario acto de la notificación de la imputación en la Unidad Judicial”, Revista Ussus Fori, Centro de Estudios e Investigaciones Jurídicas y Sociales, AGEPJ, Nro.31/02, p. 7/9.

3) Hairabedián, Maximiliano, ‘Algunas capacidades implícitas del Ayudante Fiscal’, en “Cuestiones prácticas sobre la investigación penal”; coautora María de los Milagros Gorgas, p. 44, Editorial Mediterránea, Córdoba. El autor sostiene que nuestras objeciones “carecen de fundamento práctico y legal”.

4) El director, subdirector y secretarios tienen a su cargo la coordinación y supervisación general. Ley Orgánica de Ministerio Público, art. 56, 58, 61 y 72.

5) Idéntico cometido que el previsto para el Fiscal en el art. 302, primera parte.

6) Hubiera sido preferible aludir a partícipes o autores (tal como lo hace el art. 303 inc. 3°) y no a “culpables”.

7) Idéntico cometido que el previsto para el Fiscal en el art. 302, segunda parte.

8) De acuerdo con la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal (art. 64) son también funciones del Ayudante Fiscal: 1) informar al Fiscal de todos los hechos delictivos cometidos en el ámbito de su actuación; 2) practicar los actos de investigación que le ordene el Fiscal o sus Secretarios, ejecutando o haciendo ejecutar las instrucciones impartidas por sus superiores; 3) controlar la observancia de las normas constitucionales relativas a las reglas que garantizan el derecho de defensa y el debido proceso; 4) atender e informar a los letrados.

9) Las órdenes también pueden ser impartidas por el Secretario de la Fiscalía de Instrucción: art. 46, inc. 1°; art. 64 inc. 2° de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal.

10) Con la salvedad del caso previsto en el art. 440 cuya investigación está a cargo del juez de Control.

11) Dada su naturaleza, entendemos que tampoco requieren orden específica las funciones previstas en los inc. 1, 3 y 4 del art. 64 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal.

12) Cafferata Nores, José I., y Tarditti, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba – Comentado”, T. II, p. 39, Editorial Mediterránea, Córdoba.

13) Cafferata – Tarditti, ob. cit. p. 39.

14) Y las funciones genéricas establecidas en el art. 64 inc. 1°, 3° y 4° de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal.

15) En contra, Hairabedián, Maximiliano, para quien el Ayudante Fiscal puede imputar (ob. cit., p. 44) “porque la ley le permite la convocatoria al presunto culpable (CPP, art. 271 y 324 inc. 7°)”. Pensamos que el autor confunde “citar al presunto culpable” con “imputar”. Si imputado es la persona indicada como partícipe de un hecho delictuoso (conf. Cafferatta–Tarditti, ob. cit., T. I p. 270), imputar es indicar que una persona es partícipe de un hecho presuntamente delictivo, o atribuir a una persona una conducta que se subsume en un tipo penal, o bien sospechar que una persona ha participado en la comisión de un hecho punible (art. 306 del CPP). Por su parte, “citar” en los términos del art. 271 del CPP es una medida coercitiva que se traduce en convocar al imputado para que comparezca a intervenir en el proceso en una fecha y hora determinada (Cafferata–Tarditti, ob. cit., T. I, p. 655). Como se aprecia, citar no es imputar. Incluso citar supone ya haber imputado. Por tanto, entender que “imputar” es una capacidad implícita del Ayudante Fiscal “porque la ley le permite la convocatoria al presunto culpable”, aludiendo al inc. 7° del art. 324, es una interpretación forzada que no se compadece con el marco de la ley vigente.

16) Conf. Cafferata–Tarditti, ob. cit., T.I, p. 655.

17) Exigencia prevista en el art. 261, segundo párrafo, que garantiza: 1) que se le ha informado detalladamente el hecho imputado; 2) que el hecho que se le ha informado corresponde con aquél por el cual se lo ha imputado.

18) Permitir que el imputado se preste al acto relacionado sin estar acompañado por un abogado defensor, de ninguna manera se suple haciéndole saber en el acto que puede designar abogado defensor en un futuro. La doctrina al respecto ha sostenido que es un derecho irrenunciable del imputado hacerse defender por un abogado, “aun durante la actuación que le cupiera a la policía, pues es donde suele ser más necesario” (Cafferata–Tarditti, ob. cit., T. 1, p. 353).

19) Ya nos referimos a que una excepción lo constituye el caso de que el imputado “pidiera” que se le recepte la declaración (art. 324 inc. 8° del CPP). Pero es claro que este cometido es incompatible con la mentada “citación” a la Unidad Judicial. Pero aun así, el acto, que como regla debe contar con la autorización del Fiscal de Instrucción, requiere el cumplimiento de las formas y garantías establecidas en los art. 258 y siguientes. Es decir que no sólo debe informarse detalladamente el hecho imputado y describirse éste en el acta, cuáles son las pruebas existentes en su contra, sino que el declarante debe estar asistido por un defensor. Ninguno de estos extremos es tenido en cuenta en la citaciones para notificación de la imputación.

20) Hairabedian, ob. cit., p. 45

21) Pero aun así, para el acto en cuestión podría aplicarse la nulidad en los términos del inc. 3° del art. 184 del CPP, todo vez que el denominado “fichaje y prontuariado” se logra como consecuencia de un acto violatorio del derecho de defensa.

22) Cafferata–Tarditti, ob. cit., T. II, p. 15. (el destacado nos pertenece). De estas expresiones se advierte que la identificación sólo se justifica una vez que el imputado haya presentado declaración conforme art. 260 y sig.

23) No es fácil pensar que antes de ordenar la detención de una persona en los términos del art. 272 del CPP, se la va a citar para lograr obtener la ficha del art. 5 de la ley 8691, y así cumplir con los requisitos del art. 7 de esa ley.

24) Hassemer, Winfried, “Críticas al Derecho Penal de hoy”; traducción: Patricia Ziffer, Ad–Hoc, p. 73.

25) Palacio Laje, Carlos, “La peligrosa distancia entre la teoría y la práctica”, en suplemento Leyes y Comentarios del diario Comercio y Justicia del 30/4/2003, p. 4. También “Las llamaradas de la Justicia penal”, diario Comercio y Justicia del 19/12/2002, p. 7; “Grave y peligrosa regresión del proceso penal”, diario Comercio y Justicia del 17/10/2002, p.7; “El funcionamiento de la Justicia penal de Córdoba”, diario La Voz del Interior del 8/5/2000, p. 14A.