La niñez como agravante (art. 41 quater del Código Penal)(*)

I. El caso
Con fecha 16/9/05, la Cámara en lo Crim. 6ª. Nom., en Sala Unipersonal, en autos: “Almada, Luciano Javier y otro p.ss.aa de robo calificado reiterado agravado por el art. 41 quater”, consideró el caso del delito cometido por un mayor y un menor despejando dudas con respecto al vocablo utilizado por la norma del art. 41 quater, CP.

II. Puntos considerados del fallo
• Los encartados Almada y B. deben responder como coautores del delito de robo calificado reiterado –dos hechos– en concurso real. Pero la conducta del coimputado mayor Almada queda a su vez agravada porque B. era menor de dieciocho años, según lo dispone el nuevo art. 41 quater, CP, cuando reza: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo”.
• En lo que concierne a la interpretación del vocablo “mayores” contenido en el art. 41 quater de nuestra ley de fondo, y no obstante no ser pacífica la jurisprudencia en tal sentido, corresponde tener por tales a los sujetos de 18 años cumplidos. Ello así, porque cuando la ley penal ha querido referirse a la mayoría de edad, lo ha hecho expresamente, como en el art. 120 del Código al rezar “…en razón de la mayoría de edad del autor…”, o en el art. 8 de la LN 22278 (“Régimen Penal de la Minoridad”) al decir “…si el imputado fuese mayor de edad…”. Entenderlo de otra manera implicaría excluir del agravamiento a los sujetos activos comprendidos entre los 18 y los 21 años de edad, personas plenamente imputables, cuando el fundamento de la responsabilidad penal finca en la capacidad para la comprensión de la criminalidad del acto y la dirección consecuente de la propia actuación.
• En cuanto al vocablo “intervención”, fue el elegido por el legislador para la redacción del art. 41 quater en reemplazo del término “valerse o servirse de”, que como verbo típico fue utilizado en anteriores proyectos legislativos sobre la materia, como los de Hernández-Cortese (Trámite Parlamentario Nº 917, del 19/12/91), que emplea la locución “…la persona de 18 años o más que se sirviere…”, y el de Carrió-Fayad (Expte Nº 3143-D-01, del 24/5/01), cuando expresa: “…interviniere o se valiere o sirviere de éste o determinare a cometerlo…”. En el trayecto legislativo, hasta la sanción definitiva de la ley Nº 25767, las palabras “servirse” y “valerse” fueron reemplazadas por el vocablo “intervención” para definir el verbo típico. Mientras “servir” significa “…estar sujeto a alguien por cualquier motivo haciendo lo que él quiere o dispone…” (Diccionario de la Real Academia Española, XXII edición, p. 2056), la mera “intervención” de un menor en el hecho se satisface con la sola circunstancia –debidamente acreditada– de que un menor tome “parte” en el hecho, sin que resulte jurídicamente relevante conocer la finalidad que en ello tenga el mayor con quien lo comete. El texto legal no hace referencia alguna –teniendo en cuenta el verbo típico empleado– a la necesidad de agregar en el tipo subjetivo un dolo específico en el sujeto activo mayor.
• La norma jurídica bajo análisis se satisface por la sola circunstancia –debidamente acreditada– de que un menor tome “parte” en el hecho, sin que a tales fines sea relevante determinar cuál haya sido la intención del coimputado mayor.
• Puede tomar “parte”, en cuanto intervención activa, no sólo el menor de edad comprendido en la franja etaria que va de los diez a los dieciocho años, sino aun aquel que es menor de diez años y que carece por ello de discernimiento para lo ilícito (arts. 921 y 1076, CC), siempre que actúe junto al mayor y no que sea actuado por éste como un mero instrumento del agente.

III. Comentario
La resolución que nos ocupa ha sido dictada recientemente por Alberto Eduardo Crucella, vocal de la Cámara 6ª. en lo Criminal. Adhiere a la intelección de la norma que ya había hecho la Cámara 4ª. en lo Criminal in re “Contreras, Cristian David Emanuel y otro – pss.aa. Robo Calificado” (sentencia del 29/3/05).
Nuestro propósito, al presentarla, finca en resaltar las razones que brinda el respetable magistrado en su tesitura, máxime cuando la controversia doctrinaria y jurisprudencial permanece viva, tal cual lo pone de manifiesto otro muy reciente pronunciamiento de la Cámara 5ª. en lo Criminal, en Sala Unipersonal integrada por el vocal Guillermo Lucero Offredi, quien –a diferencia del vocal Crucella– entiende que por “mayores”en el art. 41 quater cabe tener a los que han cumplido los veintiún años de edad (vid. Comercio y Justicia, 3/10/05, p. 8). [N. de E.- Vid. esta edición, p. 801].
Advertimos que el texto del art. 41 quater no resulta de fácil lectura, y que por ello exige un esfuerzo hermenéutico tendiente a elucidar el sentido y alcance de sus términos, en tres puntos: “mayores”, “menores de dieciocho años” e “intervención”.
El vocal Crucella avanza en ello con plena advertencia, adosando consideraciones que imponen deberes y fijan límites al juez en la interpretación de las normas. Su punto de partida es sencillo pero a la vez útil: la norma tiene su télesis, ya que ha sido trazada por el legislador para que cumpla determinado fin, por lo que no puede ser entendida de manera que lo frustre y vuelva estéril el texto en cuanto voluntad popular objetivada. Contrasta la locución “mayores” con la otra “menores de dieciocho años” para colegir –como lo había hecho la Cámara 4ª. en el antecedente de referencia– que ambos comparativos se refieren a una edad determinada: los dieciocho años, agregando –como respaldo y con ejemplos– que la misma legislación, en sus distintas ramas, habla expresamente de “mayores de edad” cuando así lo quiere decir. Hace notar que otra intelección estaría contrariando –sin razón alguna que lo merite– la misma finalidad legal al dejar sin agravante a la franja comprendida entre los dieciocho y los veintiún años, que es justamente la que más se beneficia –en la realidad– con la intervención de niños en su actividad delictuosa.
En cuanto a los “menores de dieciocho años”, la ley no precisa desde qué edad corresponde tenerlos por tales en su efecto agravante. Parecería que desde los diez años, pues a partir de esta edad se presume su capacidad para discernir lo ilícito (arts. 921 y 1076, CC); pero la norma no lo ha determinado así, admitiendo consecuentemente la posibilidad de que agrave para “los mayores” la concurrencia de quienes sean menores de diez años, siempre que “intervengan” en la comisión del hecho delictuoso.
Finalmente, y en cuanto a la “intervención”, implica dos aspectos a considerar. Por una parte, que la intervención del “menor de dieciocho años”, cualquiera sea la edad, exige su actuación, realizando en todo o parte la acción típica, o bien prestando a ella auxilio o cooperación, por lo que no se satisface con una mera instrumentación que lo convierta de sujeto en medio, de agente en paciente de la actuación de otro. Y, por otra parte, que la intervención no requiere que “el mayor” actúe usando o valiéndose del menor –expresiones desechadas por el legislador en la redacción vigente– sino que basta que sepa que concurre activamente a la comisión del hecho quien aún no ha cumplido los dieciocho años de edad ■

<hr />