ESCUCHAR
Las medidas cautelares. Concepto
Las medidas cautelares pueden conceptualizarse como los arbitrios o resoluciones judiciales que tienen como fin garantizar el resultado del proceso o anticipar, durante su sustanciación, la probable resolución que pueda dictarse al resolverse la cuestión principal(1).
También la doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista(2), esto es, como acción, como sentencia o providencia, o como proceso. Desde esta perspectiva, se podría hablar de una “acción cautelar”, de una “sentencia o providencia cautelar” o de un “proceso cautelar”.
Por nuestra parte, y adelantando opinión sobre el tema de epígrafe, no concebimos una identificación de este instituto con la acción o pretensión de fondo deducida en el proceso, por lo que debemos excluir necesariamente el concepto de “acción cautelar”.
También debe excluirse la denominación de “sentencia o providencia cautelar”, pues no nos da la idea de su objeto ni de su resultado.
Más difícil nos resulta precisar si el instituto que analizamos es o no un “proceso cautelar”.
Parte de la doctrina nos habla de la existencia de un proceso cautelar aunque estableciendo su dependencia del proceso principal del cual es accesorio o sirviente.
Nosotros pensamos que desde ese punto de vista no puede hablarse de un proceso cautelar, precisamente por su carácter de sirviente del proceso principal, ya que si bien las medidas cautelares tienen un objeto propio (asegurar el resultado del proceso principal), no se agotan con dicho objeto, sino que son accesorias y están sujetas a caducidad.
Sin embargo, desde la doctrina, con una copiosa recepción desde la doctrina judicial y la desde muchas legislaciones provinciales, se ha señalado de la existencia de un “proceso autónomo” en las denominadas “medidas autosatisfactivas” que, a nuestro modo de ver, aparecen como independientes, es decir, aquellas medidas que tienen un objeto propio y que el proceso se agota con dicho objeto. No son sirvientes ni dependientes de ningún proceso principal, porque el único proceso que se intenta es el que emana de la misma pretensión.
Con ellas se busca una solución urgente que dé una respuesta adecuada a situaciones que reclaman una rápida e inmediata intervención del órgano judicial. Desde este punto de vista podría decirse que asistimos a la presencia de un verdadero “proceso autónomo”, pero que, fundamentalmente, ese proceso, si bien es autónomo, no tiene, desde nuestro modesto punto de vista, “naturaleza cautelar”.
Lo que queremos desentrañar aquí es si podemos hablar de un proceso autónomo de naturaleza cautelar, como parece entender nuestra CSJN, dando motivos a la doctrina para aseverar su existencia.
El punto álgido para desentrañar es establecer si este instituto al que se lo ha denominado “medida cautelar autónoma” goza precisamente de “autonomía”.
En realidad, en el subtítulo nominamos como “novel” al instituto de la medida cautelar autónoma, pero tiene su venerable antigüedad en el ámbito del derecho contencioso administrativo.
En ese ámbito se la utiliza para requerir la suspensión de los efectos del acto administrativo que se pretende impugnar o que causa agravio al requirente de la medida, hasta tanto la Administración resuelva la impugnación o el recurrente agote la vía.
Es, por su naturaleza, una cautelar pero de carácter autónomo, porque no es sirviente, accesoria ni dependiente de ningún proceso principal.
Quizá de allí se haya inspirado el letrado que la peticionó y obtuvo despacho favorable en los autos “Pesquera Leal SA c/ Estado Nacional. Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca s/Medida cautelar”.
En el referido expediente, la empresa actora requirió como medida cautelar innovativa que la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación le permitiera realizar actividad pesquera a un buque de su propiedad, dentro del alcance del proyecto de pesca que dicha Secretaría había aprobado con anterioridad.
En esos obrados, la Cámara Federal de Apelaciones hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó arbitrar los medios para preservar los derechos del actor y sustanciar la cuestión con el Estado accionado, a fin de que pudiera controvertir y defenderse. Esto es, garantizar –en definitiva– el debido proceso legal y, por supuesto, el derecho de defensa del cautelado.
Si bien luego la CSJN dejó sin efecto la medida, lo importante es destacar que recalificó la medida cautelar innovativa como una medida cautelar autónoma, esto es, no sirviente ni dependiente ni accesoria de ningún proceso principal. Y allí originó la discusión a la que hoy apuntamos.
y la regulación adjetiva local
Ya sabemos que parte de la doctrina entiende que estas medidas no constituyen verdaderos procesos autónomos sino que son accesorias de un proceso principal(3).
Otros sostienen su autonomía, por su peculiar estructura, grado de conocimiento diferenciado y particular y por la provisionalidad de sus resoluciones(4).
Por nuestra parte, desde la doctrina hemos sostenido siempre la autonomía de las medidas cautelares, más allá de si constituyen o no un “proceso”, pues como instituto, se le reconoce objeto, fundamentos y caracteres propios.
En efecto, la pretensión cautelar es diferente de la pretensión o petición que se realiza en el proceso de fondo, y tiene naturaleza, caracteres y requisitos propios, sin que lo dicho signifique que estas medidas no deban reputarse como instrumentales o accesorias, en el sentido de que se encuentran al servicio de una pretensión de fondo principal, que puede existir como una verdadera pretensión o bien como una simple petición procesal (pues sabemos que las cautelares pueden solicitarse tanto en procesos contenciosos como en actos de jurisdicción voluntaria).
Por tanto, reiteramos nuestra posición en el sentido de que la pretensión cautelar es autónoma, por su naturaleza específica, por sus fundamentos propios, porque su objeto es diferente de la pretensión o petición de fondo principal, porque tiene caracteres distintivos que le son propios, porque sus presupuestos de admisibilidad son diferentes y porque la causa que le da origen no requiere la demostración de la existencia de un derecho cierto, sino la comprobación de una mera verosimilitud o apariencia de buen derecho, pero siempre son accesorias o sirvientes de un proceso principal.
Maguer lo señalado más arriba, negamos la existencia de una medida cautelar autónoma en nuestro derecho adjetivo. Las razones:
y las de tutela anticipada
Nuestra CSJN, a partir de “Camacho Acosta” (Fallos 320:1633), ha elaborado una sutil doctrina de rechazo tanto de las medidas autosatisfactivas cuanto de las de tutela anticipada, que pretendan diferenciarse o tener una naturaleza jurídica diferente de las medidas cautelares clásicas, en especial las denominadas medidas de no innovar o, su contracara, la medida innovativa.
Podemos leer “entre líneas” en numerosos precedentes, que nuestro Máximo Tribunal postula el buscar las soluciones urgentes dentro de la gama de las medidas cautelares clásicas y en un determinado proceso de las que son accesorias.
Incluso, podemos afirmar que no considera necesario legislar sobre las denominadas medidas autosatisfactivas ni sobre las de tutela anticipada, ya que sólo sería –dice la Corte– una forma de complicar su trámite, pues la solución está legislada en las cautelares clásicas, en donde el juez, al resolverlas, debe utilizar todo su arsenal doctrinario y jurisprudencial, analizando los hechos sin miramientos, ya que lo que allí diga no puede importar “adelanto de opinión” con relación a la cuestión de fondo.
Así podemos advertir que en “Pardo c/ Di Césare”, la Corte hizo lugar a un recurso extraordinario y revocó el fallo que había rechazado una tutela anticipada, al exigir la casi certeza del derecho invocado, para otorgarla, exigiendo un recaudo no contemplado en las medidas cautelares, ya que para su despacho basta con la verosimilitud del derecho invocado.
Antes de analizar el objeto de las medidas cautelares, es necesario hacer una distinción entre lo que la doctrina entiende por medidas cautelares de carácter asegurativas y medidas cautelares de carácter satisfactivas o anticipatorias (5).
Durante el lapso que transcurre desde la iniciación de un proceso hasta el pronunciamiento de la decisión final, puede sobrevenir cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva. Por ejemplo, ello ocurriría si desapareciesen los bienes del deudor o disminuyese su responsabilidad patrimonial o si se alterase el estado de hecho al tiempo de interponerse la demanda o se produjera un daño irreparable a la integridad física o moral de las personas.
A proteger estos riesgos se dirigen las medidas cautelares denominadas
Pero además de la finalidad asegurativa de las medidas cautelares, encontramos aquellas que tienen un carácter
En estos supuestos, se procura evitar el perjuicio que puede significar retardar la pretensión invocada por el solicitante de la medida cautelar, hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva.
Realizadas estas precisiones, podemos decir que el objeto de las medidas cautelares denominadas asegurativas es resguardar el resultado de un proceso declarativo o ejecutivo a fin de que éste no se torne de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia (6).
De allí que son preventivas, es decir, al ser dictadas no se juzga sobre el derecho que le asiste a quien la solicita. Mientras que el objeto de las medidas cautelares de carácter satisfactivo o anticipatorio, como hemos manifestado, es anticipar (antes o durante la sustanciación del proceso) la probable resolución a dictarse en dicho proceso.
La finalidad de estas medidas es evitar que se tornen ilusorios los derechos de quienes las solicitan atento que durante el tiempo que transcurre entre que se inicia una demanda y se dicta resolución definitiva, se puede producir la insolvencia o desapoderamiento de los bienes de quien resulte en definitiva condenado con sentencia firme, y por tanto frustrarse el derecho de la parte a cuyo favor se dictó el pronunciamiento.
En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar (o anticipar) el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento(7).
Pero, esta medida cautelar autónoma no requeriría de la existencia de un proceso principal, sino que sería una especie de autosatisfactiva pero de naturaleza cautelar.
Si bien la idea de la existencia de este instituto parecería la panacea para obtener la justicia instantánea, no creemos que ello sea posible ni conveniente.
Postulamos siempre la necesidad de la existencia de un proceso principal, que puede tener naturaleza cautelar o preventiva. Recordemos que en el ámbito del proceso civil, las medidas cautelares tienen los siguientes caracteres:
1) Son
Es importante destacar que la instrumentalidad de las medidas cautelares es con relación a la existencia de otro proceso judicial –definitivo o principal– y en absoluto con relación a otra pretensión, pues puede no existir una pretensión sino una mera petición procesal, como por ejemplo en un proceso sucesorio (8). Por ello, a pesar de este carácter distintivo destacamos el carácter autónomo de las cautelares como señalamos
Parte de la doctrina entiende que la ausencia de este carácter o en aquellos supuestos en los que la tutela se alcanza definitivamente sólo con la pretensión cautelar, ésta dejaría de ser tal, hallándonos en presencia de otro tipo de proceso urgente, cualquiera fuese la denominación que se le acuerde, como, por ejemplo, el amparo(9). Coincidimos con esta postura.
Dentro de estos procesos urgentes debemos destacar la existencia de las denominadas sentencias satisfactivas que no son cautelares, y por tanto carecen de los caracteres de accesoriedad o instrumentalidad propias de ellas, pues no acceden a un proceso principal sino que tienen un fin en sí mismas. Ya anticipamos que las modernas tendencias doctrinarias las denomina “medidas autosatisfactivas”. Lo que caracteriza a estas medidas es, precisamente, que no son auxiliares de un proceso principal, sino que constituyen un proceso autónomo, pues el objeto de la pretensión se agota con el dictado de la medida solicitada, no existiendo un “reclamo principal” que efectuar, por lo que no tienen plazo de caducidad.
Encontramos entonces una primera distinción entre las “medidas cautelares” (que pueden ser asegurativas o anticipatorias), y cuyo carácter distintivo es la accesoriedad a un proceso principal, de las “medidas autosatisfactivas” que carecen de instrumentalidad y que tienen un fin en sí mismas y se agotan con ellas.
2) Son
La mutabilidad de las cautelares está expresamente prevista en nuestros ordenamientos procesales. Así, en el CPCN, esta disposición está contenida en los artículos 201 (Mejora de la contracautela), 203 (Modificación), 204 (Facultades del Juez), 205 (Peligro de pérdida o desvalorización), etc.; mientras que en nuestro CPC, en los artículos 461 (Mejora de contracautela), 463 (modificación de la medida cautelar decretada) y 473 (sustitución de embargo preventivo), etc.(10).
La sustitución, podemos concluir, es la regla general en materia de medidas cautelares a los fines de prevenir posibles perjuicios y siempre que se garanticen suficientemente los derechos del acreedor, por lo que los nuevos bienes deben ser suficientes para asegurar su derecho.
3) Son
Por otra parte, las medidas cautelares caducan y, por tanto, podrá pedirse su levantamiento o cancelación cuando ha recaído sentencia firme o ejecutoriada en el proceso principal que desestima la pretensión, puesto que ellas operan como accesorias y al solo efecto de garantizar el cumplimiento de una eventual condena.
Esto implica que las medidas subsistirán hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera ejecutoriedad o mientras perduren las circunstancias fácticas que dieron origen a su dictado, pudiendo solicitarse el levantamiento de la medida en tanto dichas circunstancias hayan cesado o se hubiesen alterado. En este sentido, el artículo 202 del CPCN establece que
Podemos concluir que la resolución que dispone la medida cautelar es siempre provisional y debe o puede ser modificada o suprimida atendiendo a la variación de las circunstancias sobre cuya base se decretaron(12). Las medidas cautelares por esencia no son definitivas(13), lo que nos lleva a distinguir una vez más este instituto con las denominadas “medidas autosatisfactivas”, por cuanto las decisiones en estos procesos no son “provisionales” como en las cautelares, sino “definitivas”.
Por tanto, si lo que se requiere es una cautelar que se agote con su dictado, debería acudirse a un proceso de acción preventiva o una acción declarativa de certeza y allí solicitar la medida cautelar, porque siempre habrá una discusión sobre el fondo de la cuestión litigiosa que, sin duda, va exceder el marco de la discusión sobre la cautelar.
De ninguna manera podemos entender que desde una interpretación amplia o libre del art. 484, CPCC, podemos decir que el legislador ha incorporado la medida cautelar autónoma.
Esa es nuestra modesta opinión, pero es un tema que sin duda dejará mucha tela para cortar desde la doctrina y desde la jurisprudencia♦
1) Conf. Rodríguez Juárez, Manuel E. y Enrico de Píttaro, María C., Código Procesal, Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Ley 8465, comentado y concordado, Ed. Alveroni, Córdoba, 1996, p.237.
2) Novellino, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 16.
3) Novellino, Norberto J., Ob. Cit. p. 15.
4) Entre otros, Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. VIII, p.18.
5) Conf. Rodríguez Juárez, Manuel E., Procedimientos Generales y Especiales en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, Ed. Alveroni, Córdoba, 1999, p. 257.
6) Ferreyra de de la Rúa, Angelina y González de la Vega de Opl, Cristina, Derecho Procesal Civil – Demanda – Contestación- Prueba, Advocatus, Córdoba, 1999, p.27.
7) Conf. Di Iorio, Alfredo, “Nociones sobre la Teoría General de las Medidas Cautelares”, Nota en La Ley, 1978-B, p. 826, citado por Novellino, Norberto J., Ob. Cit., p. 17.
8) Conf. Kielmanovich, Jorge L., Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, p. 43.
9) Kielmanovich, Ob. Cit., p.43.
10) Conf. art. 201, CPCN. Mejora de la contracautela. “En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. El juez resolverá previo traslado a la otra parte. La resolución quedará notificada por ministerio de ley”. Art. 203, CPCN. Modificación. “El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a la que está destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias”. Art. 204, CPCN. Facultades del juez. “El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger”. Art. 205, CPCN. Peligro de pérdida o desvalorización. “Si hubiera peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas”. Art. 461, CPC. Mejora. “En cualquier estado, la parte afectada por la medida cautelar podrá pedir mejora de la contracautela probando sumariamente que es insuficiente. El tribunal resolverá previo traslado”. Art. 463, CPC. Modificación. “El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolución se dictará previo traslado”. Art. 473, CPC. Sustitución. “Siempre que el embargo no recaiga sobre bienes objeto del juicio, o en los que las leyes acuerden privilegios, podrá ser sustituido a solicitud del deudor, con fianza equivalente. El tercerista de dominio podrá solicitar, con audiencia de las partes, la sustitución de los bienes embargados por fianza que responderá del valor de los mismos si no probase el dominio invocado”.
11) Art. 462, CPC. Carácter provisional. “Se podrá pedir el levantamiento de las medidas cautelares en cualquier momento luego de la cesación de las circunstancias que las determinaron”.
12) Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., sala II, 2/2/85, “Del Río c/ Estado Nacional”.
13) CNCiv., Sala G. 18/10/85, LL 1986-A-510.
