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El art. 1 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA)(1) excluye expresamente de su aplicación los procedimientos llevados a cabo ante organismos militares y de defensa y seguridad, empleando para ello un criterio de tipo subjetivo en sentido negativo (no distingue la materia del procedimiento sino el órgano ante el cual se lleva a cabo).
La razón de esta excepción radica, en principio, en las particularidades del funcionamiento de estos organismos, los que se encuentran estructurados sobre la base de la verticalidad del mando, la disciplina y la estricta rigidez. Como sostiene Hutchinson, se impone la necesidad de contar con procedimientos administrativos que tengan en cuenta dichos requisitos y que, por ello, se apliquen exclusivamente con relación al personal militar y en el ámbito interno(2).
Consecuentemente, y con la finalidad de lograr una suerte de actualización de las normas vigentes, el art. 2 inc. b del mismo cuerpo legal faculta al Poder Ejecutivo a dictar el procedimiento administrativo que regirá respecto a los organismos aludidos, adoptando los principios básicos de la ley y de su reglamentación.
Siguiendo la coherencia de la norma y, por ende, la finalidad buscada por el legislador, el resultado que se obtendría sería la vigencia de normas de procedimientos administrativos especiales para las fuerzas armadas y de seguridad, concebidas sobre la base de los principios jurídicos propios de la LNPA pero que, al mismo tiempo, tendrían en cuenta las particularidades antes apuntadas con relación a estos organismos.
El problema se presenta cuando, como sucede en la actualidad, no se han dictado normas de procedimiento en los términos indicados por la ley y se aplican procedimientos claramente obsoletos, incompletos y, en algunos casos, reñidos con la propia Constitución Nacional (de allí la necesidad de su actualización)(3).
Esta problemática ha sido expresamente reconocida por Highton de Nolasco en el fallo “Resch”(4) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en el que sostuvo que la aclaración legislativa de esta cuestión contribuirá a fortalecer la seguridad jurídica y, de este modo, se evitarán situaciones potencialmente frustratorias de los derechos de los administrados.
Ahora bien, ¿qué hacer ante estos casos? ¿Es posible aplicar supletoriamente la LNPA, o la disposición de su art. 1 resulta un límite infranqueable?
Un sector de la doctrina, al referirse a esta cuestión, sostiene que, en todo caso, debe distinguirse la materia del procedimiento que se pretende regular. Así, si se trata de una cuestión en la que prevalece la jerarquía del mando y la disciplina, la aplicación de la LNPA no sería posible en los términos antes explicados y, por lo tanto, habría que reducirse a la aplicación de las normas especiales vigentes.
Por el contrario, si lo que se pretende regular es una cuestión típicamente administrativa –ej., una contratación– no habría óbice para aplicar la ley, como sucede en una serie de casos en los que existe la intervención de terceros ajenos a la fuerza (Hutchinson)(5).
Por su parte, Comadira(6) entendió posible la aplicación de la LNPA distinguiendo entre una aplicación analógica y una aplicación de tipo directa o subsidiaria. Dicha distinción se fundamenta, según el autor citado, a partir de la especial naturaleza que posea la relación que se pretende regular dentro del ámbito castrense, pero siempre que se trate de una vinculación de índole administrativa. Así, aquellas relaciones de carácter interno admitirían una aplicación de tipo analógica de la LNPA (aplicación de la norma ajustándola a los principios propios de la legislación especial); mientras que en el caso de las relaciones de tipo externo (por ejemplo, vinculadas con terceros), la aplicación podría realizarse de manera directa mediante el sistema de la subsidiariedad.
Por otro lado, autores como Gordillo(7) y Sykes(8) se han manifestado decididamente por la aplicación supletoria de la LNPA y su reglamentación sobre la base del decreto 722/96, norma que expresamente así lo determina en consonancia con el art. 2 inc. a de la ley nacional, aunque negando la aplicación directa.
En una postura en principio contraria, la CSJN se ha manifestado reiteradamente en el sentido de la inaplicabilidad de la LNPA sobre la base de la exclusión prevista en el art. 1 aludido, doctrina emanado de los fallos “Bagnat”(9), “Sire”(10), “Tajes”(11) y más recientemente “Resch”(12), posición que trataremos luego. Sin embargo, no debe dejar de mencionarse que en la causa “Altamirano”(13), la CSJN admitió la aplicación de la LNPA sosteniendo expresamente que “el recurrente no demostró que la decisión administrativa apelada no pudiera ser controlada por los tribunales federales inferiores, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 23 de la ley 19549, modificada por la ley 21686”. Sin embargo, la falta de mayores precisiones argumentativas –la Corte sólo manifestó el fragmento citado– y el posterior retomo de la jurisprudencia tradicional, restan importancia a este precedente.
Por otro lado, la Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho que, de conformidad con lo establecido por los arts. 1 y 2 de la LNPA, las normas de procedimiento en ella previstas y obviamente en su reglamento, no se aplican, en principio, a los organismos militares, de defensa y seguridad. Por ello, la solución de cualquier situación que pueda presentarse en el ámbito de esas fuerzas, vinculada a sus tareas específicas, debe resolverse aplicando, en primer término, las normas y principios especialmente sancionados para dicho ámbito(14). No obstante, en un acercamiento con la postura doctrinaria, en distintos dictámenes también ha distinguido la materia que se pretende regular con el procedimiento. Así, ha entendido que dentro de los organismos militares y de defensa y seguridad es posible distinguir dos tipos diferentes de procedimientos; uno es el que atañe a todos los procesos operativos propios de esas fuerzas, entre ellas la supresión de todo aquello que pueda afectar la verticalidad del mando y su estricta rigidez: el otro es el que se refiere a las relaciones administrativas comunes que se cumplen en esos organismos, y respecto del cual no hay dificultad en aplicar, incluso
Como sostuvimos, es reiterada la doctrina de la CSJN respecto a la inaplicabilidad de la LNPA ante organismos militares y de defensa y seguridad. Sin embargo, cabe realizar dos advertencias respecto a la jurisprudencia citada. En primer lugar, la línea argumentativa empleada y, en segundo lugar, la casuística tratada.
Así, el primer precedente en el que se asienta la jurisprudencia apuntada es el caso “Bagnat” del año 1988. En él, y remitiendo a lo dictaminado por el Procurador General, nuestro Máximo Tribunal determinó la inaplicabilidad sosteniendo que el art. 1 de la ley 19549 exceptúa de manera expresa la aplicación de sus disposiciones al procedimiento administrativo ante los organismos militares, de defensa y seguridad; y que, por su parte, el art. 2 inc. a) dispone que su articulado se aplicará en forma supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regímenes especiales subsistan, supuestos estos que fueron especificados en el decreto 9102/72 que sólo se refiere a los procedimientos contemplados en la normas que rigen para el personal civil que presta servicios en la Administración Pública y en los organismos militares, de defensa y seguridad e inteligencia.
Como puede apreciarse, el argumento se basa en dos cuestiones: la primera, lo dispuesto por el art. 1, que impide la aplicación directa de la LNPA; la segunda, el hecho de tratarse de un procedimiento especial no contemplado en el decreto 9102/72, ya que éste solo se refería al personal civil en los organismos militares, lo que obsta a su aplicación con carácter supletorio.
Ahora bien, y leyendo entrelíneas, lo importante es que dicha tesitura de la CSJN supone que la aplicación directa de la norma no es posible, pero sí puede aplicársela supletoriamente en los casos en los que se trate de procedimientos contemplados para el personal civil que presta servicios en los organismos militares, de defensa y seguridad e inteligencia.
Así, se admite –aunque de un modo restringido– la aplicación de la LNPA en el ámbito de las Fuerzas Armadas y de seguridad. Lo particular es que el ámbito de aplicación de la LNPA se amplió sobre la base de lo dispuesto por el art. 2 inc. a, disposición que la CSJN debió interpretar junto con el decreto 9102/72 vigente en el momento en el que se dictó el fallo. Dado que en el caso en particular se trataba de un “personal militar”, la Corte se decidió por la inaplicabilidad, razón por la que se cita el precedente para fundar la posición del tribunal. Sin embargo, ello no debe hacernos obviar los argumentos detrás del decisorio, pues, sobre la base de aquéllos, podemos sostener que si se hubiera tratado de un procedimiento ante un organismo militar, de defensa o de seguridad referido a “personal civil”, la aplicación supletoria de la LNPA hubiera sido viable.
La particularidad del precedente tratado radica en que la Corte ha remitido a él cada vez que debió tratar la problemática, es decir, no ha realizado una nueva interpretación de la cuestión; así puede apreciarse en los fallos “Sire”, “Tajes” y “Resch”, entre otros. Como resultado, la jurisprudencia de la CSJN se ha consolidado en el sentido de la inaplicabilidad.
En relación con la segunda advertencia mencionada al comienzo de este apartado, es decir la particular casuística tratada por la CSJN, debemos decir que en todos los precedentes citados, la CSJN analizó la aplicación del art. 25 de la LNPA (plazo de caducidad) y se inclinó por su inaplicabilidad para el caso de las fuerzas armadas, de defensa y seguridad. Es decir, no trató otros aspectos de la ley como lo son los principios emanados de ella y los de naturaleza eminentemente sustancial. Por esta razón, creemos que la tesis del Tribunal no puede considerarse con carácter absoluto y ser extendida de manera lineal a otros casos.
Por otro lado, debe remarcarse que, en el caso del art. 25, estamos en presencia de una previsión de carácter restrictivo para el administrado, circunstancia esta que da como resultado una solución
A la par de la posición mayoritaria, a partir de la causa “Tajes” ha venido desarrollándose una tesis alternativa en los votos en disidencia de la CSJN y que intenta ser superadora de la jurisprudencia tradicional (se reitera en los precedentes “Resch” y “Daus”(16).
Así, en “Tajes” los ministros Nazareno, Boggiano y Bossert sostuvieron que resultaba necesario efectuar un nuevo examen de la cuestión a fin de evitar que los distintos criterios enunciados precedentemente derivaran en líneas jurisprudenciales encontradas (en referencia al precedente “Altamirano” antes comentado), procurando, de este modo, el afianzamiento de la seguridad jurídica y la evasión de situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales.
Esta postura se asienta en una idea fundamental: distingue en el marco de la LNPA normas de carácter puramente procedimental de aquellas vinculadas al proceso contencioso administrativo. En ese marco, sostiene que las primeras no pueden aplicarse a los organismos militares, de seguridad y defensa, mientras que las segundas sí resultan aplicables.
En este orden de ideas, se entiende que, conforme surge de los arts. 1 y 2 de la LNPA, la exclusión que allí se realiza se circunscribe sólo a las normas referidas a los “procedimientos administrativos” y no a las disposiciones que regulan aspectos propios del proceso contencioso-administrativo, materia sustancialmente diferente. La inclusión de estos últimos –según se explica en la exposición de motivos– tuvo como finalidad “cubrir el vacío legislativo resultante de la ausencia de un código nacional que contemple aquella materia específica”.
En apoyo de esta tesis se citó en su oportunidad el art. 30 de la LNPA que, en su texto original(17) (vigente al momento de dictar el fallos “Tajes”), establecía expresamente su aplicación al ámbito de las fuerzas armadas al referirse a los reclamos administrativos previos dirigidos al “Comando en Jefe” que correspondiese. Justamente, una disposición claramente referida a la vía contencioso- administrativa(18).
Finalmente, esta jurisprudencia sostiene que, de no hacerse la distinción aludida, se llegaría a una interpretación no valiosa de las normas en juego que conduciría a consecuencias irrazonables. Por ejemplo, que los integrantes de los organismos militares, de defensa y seguridad se encuentren en una situación más ventajosa que cualquier otro ciudadano, tal como no tener que lidiar con plazos acotados de caducidad.
Por otro lado, resta puntualizar que el ministro Maqueda, además de haber adoptado esta posición, ha introducido una tercera postura emparentada con la que comentásemos en el apartado anterior y que creemos correcta. En esencia, sostiene que la derogación del decreto 9101/72 y su reemplazo por el 722/96 resulta suficiente para aplicar la LNPA con carácter supletorio a tenor de lo dispuesto por el art. 2 inc. a de la ley.
Sin embargo, debe remarcarse que este argumento es empleado para sostener la solución definitiva a la que llega, la aplicación del art. 25 de la LNPA, pero no constituye su postura personal al respecto que, como sostuvimos, se basa en la distinción entre normas de procedimiento y normas contencioso-administrativas.
supletoria de la LNPA?
En el precedente “Daus”, la CSJN por mayoría remitió a los precedentes Bagnat, Sire y Tajes sobre la base de su posición jurisprudencia tradicional. Sin embargo, acto seguido realizó una aclaración respecto a los procedimientos especiales que merece mención(19).
Al respecto, expresó que su criterio no varía aun cuando el decreto 9101/72 fue derogado por el 722/96 (modificado éste por el decreto 1155/97), puesto que la aplicación supletoria de la LNPA a los procedimientos especiales no puede ser extendida a disposiciones restrictivas de derechos. Citó como antecedente el dictamen del Procurador en el caso “Resch” al que habían adherido Fayt, Belluscio, Highton de Nolasco y Boggiano.
Parece hallarse así una contradicción en la postura de nuestro Máximo Tribunal. Por un lado remitió a la jurisprudencia tradicional según la cual la LNPA no es aplicable, pero luego sostuvo que la aplicación supletoria no es posible dado el carácter restrictivo de la norma. En otros términos, si la LNPA aplicable al caso no hubiera sido restrictiva, podría haberse aplicado con carácter supletorio(20).
Dicha antinomia tal vez se debe a que lo que dictaminó el Procurador en “Resch”(21) respecto a la derogación del decreto 9101/72, y que trae a colación la CSJN en “Daus”, se mencionó para el caso de admitirse una inteligencia diversa a la expresada en los precedentes del Tribunal. Es decir, se trataba de una interpretación que partía de una línea argumentativa distinta a la tradicional. Por tal razón, al no advertirse esta circunstancia, la posición que se sostuvo en el fallo en análisis luce incompatible.
Ahora bien, y tal como lo expusimos, esta interpretación no es contradictoria con la posición tradicional, puesto que esta última admitía en realidad la aplicación supletoria de la LNPA en el caso del personal civil de las fuerzas armadas y seguridad, a la luz del citado art. 2 inc. a y el derogado decreto 9101/72.
La derogación del decreto 9102/72 –citado por la CSJN en “Bagnat”– y su reemplazo por el decreto 722/96, no ha merecido el adecuado tratamiento en relación con la postura doctrinal del Máximo Tribunal, más allá de la somera mención en el dictamen del Procurador General en el caso “Resch”. En este sentido, lo trascendental radica en que el decreto 722/96, al aludir a los procedimientos administrativos especiales que continúan vigentes (los que antes enumeraba el decreto 9102/72), no se refiere ya al “personal civil” que presta servicios en los organismos militares, sino que se limita a mencionar los procedimientos administrativos especiales que regulen las materias referidas a las fuerzas armadas, de seguridad, policiales e inteligencia (art. 2 inc. d).
Como consecuencia de esta mutación normativa, podría sostenerse que si la CSJN admitió la aplicación supletoria de la LNPA sobre la base de lo dispuesto por el decreto 9102/72 –para el caso del personal civil–, dicha posición admitiría actualmente la aplicación supletoria de la norma a todo procedimiento administrativo sin distinguir la categoría del personal. En otros términos, puesto que el art. 2 inc. a) prevé la aplicación supletoria de la LNPA en las tramitaciones administrativas cuyos regímenes especiales subsistan, y los procedimientos administrativos ante las fuerzas armadas, de seguridad, policiales e inteligencia (decreto 722/96) son uno de ellos, la aplicación supletoria de la LNPA es posible. Esta postura en nada resulta contradictoria con la jurisprudencia tradicional de la CSJN.
En síntesis, en “Daus”, y en nuestra opinión, por una cuestión azarosa, la CSJN parece reencontrarse con el aspecto olvidado de su postura tradicional, el que admitía la aplicación supletoria de la LNPA.
En primer lugar, debemos dejar en claro que el ámbito de aplicación de la LNPA queda establecido sobre la base de la disposición de su art. 1 y de su art. 2, no pudiendo realizarse interpretaciones aisladas.
El art. 1 establece una regla general según la cual todo procedimiento administrativo llevado ante la Administración Pública Nacional debe regularse por la LNPA. Sin embargo, la mención del art. 2 a los “Procedimientos especiales excluidos” demuestra claramente que la intención del legislador fue establecer un régimen de aplicación general que debería ceder ante normas de carácter especial que continuarían vigentes. La salvedad es que dichos procedimientos especiales no se encuentran establecidos en la LNPA sino que es el Poder Ejecutivo el encargado de determinarlos (como lo hizo con los decretos 9101/72 y 722/96)(22).
Ahora bien, sobre la base de la redacción de estos dos artículos, era innecesario excluir expresamente a los organismos militares y de defensa y seguridad puesto que, dada la existencia de normas especiales en dichos ámbitos, bastaba con que el Poder Ejecutivo los incluyera dentro de los procedimientos especiales que continuarían vigentes. En otras palabras, era innecesario establecer un doble nivel de exclusión: las fuerzas armadas y de seguridad por un lado, y los demás procedimientos especiales por el otro.
Asimismo, si el legislador hubiera entendido que la LNPA era totalmente incompatible con el ámbito castrense y, por lo tanto, su aplicación imposible, no hubiera encargado al Poder Ejecutivo dictar un procedimiento administrativo para dicha esfera adoptando los principios básicos de la ley y su reglamentación (art. 2 inc. b), aspecto que demuestra que la incompatibilidad no es tal.
La razón que debió llevar a la redacción del mencionado art. 1, en nuestra opinión, quizás radique en el hecho de que la LNPA es realidad un decreto-ley dictado durante el gobierno militar del general Lanusse (27/4/1972). La circunstancia de que las propias fuerzas militares dictaran la norma y el probable temor de que ésta las perjudicara en algún sentido, seguramente motivó la exclusión tratada. Sin embargo, no existen argumentos suficientes para sostener, como se dijo, un doble nivel de exclusión.
Como corolario de lo expuesto, al no existir un argumento fuerte que motive la exclusión total de la LNPA, y considerando que el Poder Ejecutivo ha incluido dentro de los procedimientos especiales vigentes a los que regulen materias referidas a las fuerzas armadas, de seguridad, policiales e inteligencia (art. 2 del decreto 722/96), entendemos que la aplicación supletoria de la LNPA en la materia es posible en los términos de su art. 2 inc. a), opinión que, por otro lado, entendemos compatibles con la jurisprudencia tradicional de la CSJN en los términos en que se expuso
Finalmente, y en relación con la aplicación supletoria de la LNPA, debemos aclarar que no puede ser empleada de tal manera que suponga una restricción de derechos. Así, si la norma especial no regula determinado aspecto y, por tal razón, resulta beneficiosa para el administrado, no podría aplicarse supletoriamente la norma general –en este caso la LNPA– para llenar el vacío normativo si, en el caso, ello supone aplicar una disposición más gravosa o restrictiva para la persona (un ejemplo clásico es el de los requisitos para agotar la vía administrativa o el de los plazos de caducidad para interponer la demanda contencioso-administrativa)(23).
Por lo tanto, en principio rige el procedimiento especial con las particularidades propias del ámbito castrense. En los casos de lagunas normativas, podremos recurrir a la LNPA en su carácter supletorio, pero siempre cuidando que dicho proceder no suponga restringir derechos del administrado, situación en la que habrá que optarse por la interpretación más favorable■
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*) Abogado, UNRío Cuarto, Cba.- Esp. en Der. Adm., UNRosario , Santa Fe.
1) Específicamente se trata del decreto-ley 19.549/1972.
2) Importante es la aclaración realizada por Gordillo en cuanto a que sólo queda excluido el procedimiento “ante” las fuerzas, por lo que si el acto dictado es impugnado por ante una autoridad que no pertenece a ellas (Ministerio del Interior o de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos), la aplicación del decreto ley y su decreto reglamentario sería directa (ver Gordillo, Agustín, Procedimiento Administrativo, Ed. Lexis Nexis- Depalma, 2003, pág.11).
3) Fuerzas Armadas, Ley 19101; Policía Federal, Ley 21965; Gendarmería Nacional, Ley 19349; Prefectura Naval, Ley 18398.
4) “Resch, Héctor Juan c/ M° del Interior Policía Federal s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg”, 26/10/04, (327:4681).
5) Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, Ed. Astrea, 2006, págs. 52-53.
6) Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2003, págs. 151-175.
7) Gordillo, Agustín, Procedimiento Administrativo, Ed. Lexis Nexis- Depalma, 2003, pág.11.
8) Sykes, Nicolás,“La regulación del procedimiento administrativo. Ámbito de aplicación de la leyes de procedimiento nacional y provinciales” en Procedimiento Administrativo, Guido Santiago Tawil (Director), Ed. Abeledo Perrot, 2009, pág.69.
9) “Juan Carlos Bagnat v. Nación Argentina (Estado Mayor General Naval)”, 10/3/88 (311-255).
10) “Guillermo Eduardo Sire v. Nación Argentina (Fuerzas Armadas de la República Argentina – Comando en Jefe de la Armada Argentina)”, 8/8/89, (312:1250).
11) “Tajes, Raúl Eduardo c/ Estado Nacional (E.M.G.E.) s/ retiro militar y fuerzas de seguridad”, 31/3/99, (322:551).
12) “Resch, Héctor Juan c/ M° del Interior Policía Federal s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.”, 26/10/04 – (327:4681).
13) “Juan Carlos Altamirano c. Nación Argentina (Ministerio de Defensa)”, 19/9/89, (312:1682).
14) Conforme Dictamen 209:331; 218:262; 207:333; 208:39; 211:442.
15) Conforme Dictamen 209:331.
16) “Daus, Oscar Normando c/ M° del Interior y otros s/ daños y perjuicios”, 18/7/06, (329:2886).
17) El art. 30 fue modificado por la ley 25344 que eliminó la mención al “Comando en Jefe”, quedando redactado así: “El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24”.
18) A igual conclusión parece llegar Comadira sobre la base de la disposición del art. 30 de la LNPA en su texto original. Ver Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2003, pág. 154.
19) Igual tesitura surge del precedente “Bone, César Adrián y otro c/Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal” del 19/2/08 (331:144).
20) Igual postura sostuvo Sykes al referirse a esta cuestión al entender que la afirmación del Tribunal dejaría a salvo los artículos que no restringen los derechos de los administrados (Sykes, Nicolás, “La regulación del procedimiento administrativo. Ámbito de aplicación de las leyes de procedimiento nacional y provinciales” en Procedimiento Administrativo, Guido Santiago Tawil (Director), Ed. Abeledo Perrot, 2009, pág.70).
21) Específicamente en el punto V del dictamen.
22) En este sentido se expresa Comadira para sostener la aplicación supletoria de la LNPA. Ver Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2003, págs. 153.
23) Esta es la opinión que sostuvo la CSJN en el citado precedente “Daus”.
