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sustancial y procesal
El nuevo Cód. Civil y Comercial, en materia de interpretación e integración de la ley, dejó de lado el sistema consagrado por el art. 16, Cód. Civ. derogado, adoptando en su lugar el nuevo paradigma del “neopositivismo” o “neoconstitucionalismo”, basado en la operatividad de los principios generales del derecho y en el “diálogo de fuentes” consagrado por los arts. 1 y 2, junto con el 3 del Cód. Civ. y Com., lo cual exige para resolver los casos un análisis desde la CN y de los Tratados Internacionales, cuyas disposiciones asumen una dimensión ponderativa o valorativa, diferente del método prevalentemente deductivo tradicional que regía anteriormente(1).
El nuevo sistema modificó sustancialmente la gradación vertical consagrada por el art. 16, Cód. Civ. (letra-espíritu-analogía, principios generales), por una horizontal coordinada entre principios generales y disposiciones constitucionales-convencionales, a lo que se debe agregar: las palabras de la ley, su finalidad, la analogía y los valores jurídicos, todo interpretado de modo coherente con el resto del ordenamiento jurídico.
En el orden procesal, conforme a las innumerables disposiciones de esa naturaleza incluidas en el Cód. Civ. y Com.(2), se sostiene que “el nuevo Código Civil y Comercial constituye la reforma procesal más relevante que se ha llevado a cabo en los últimos 40 años” (Berizonce). Ello se funda en que la potestad legislativa de las Provincias en materia procesal no es absoluta, en virtud de que el Congreso Nacional tiene facultades para dictar normas procesales con la finalidad de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas en los Códigos de fondo(3), por lo cual es discutible si la nueva modalidad interpretativa establecida por los arts. 2 y 3, Cód. Civ. y Com., es aplicable directamente en el campo procesal nacional. El art. 1 del CPC de Brasil de 2015, por ejemplo, prescribe al respecto que el Derecho Procesal debe ser aplicado, interpretado y comprendido a la luz de los
El sistema clásico de fuentes consagrado por los Códigos de procedimiento cordobés y santafesino, se funda en el principio de “legalidad de las formas” que surge con el nacimiento de los Estados nacionales y con la sanción de los primeros códigos procesales estatales, como el sajón, el francés del siglo XVII, el prusiano de 1781. Con anterioridad, la ley era dictada por el juez. El principio de legalidad requiere que la estructura del proceso esté predeterminada de antemano por la ley y no por la voluntad del juez(5).
El principio de “legalidad de las formas” impone distinguir entre “la justicia del proceso” y “la justicia de la sentencia”(6). La “justicia del proceso” o –mejor dicho– la exigencia de que el proceso tenga un trámite formalmente correcto, impone que el juez sea independiente e imparcial y que en el trámite del litigio se respete el sistema contradictorio y la garantía de defensa en juicio; pero por más que en el proceso las partes hubieran podido ejercer adecuadamente todas sus defensas, podría darse el caso de que la sentencia contenga una decisión sustancialmente injusta, tal como la experiencia lo muestra cotidianamente, porque el juez se equivoca al interpretar o aplicar la ley o porque se producen errores en la fijación de los hechos, o por otras varias razones(7).
Esta distinción entre proceso y sentencia es destacada por un importante sector de la doctrina que le otorga a la voz jurisdicción “el solo contenido de procesar”, excluyendo de su estudio el dictado de la sentencia(8). Aquí la voz “procesar” comprende: 1) la formalidad que debe tener la serie gradual, progresiva y concatenada de actos que en su conjunto componen el proceso como unidad; y 2) la forma de los actos procesales considerandos individualmente (sin incluir la sentencia).
En consecuencia, el sistema consagrado por los arts. 2 y 3, Cód. Civ. y Com., está pensado no para ser aplicado al trámite del proceso sino a la sentencia, o bien, cuando se trata resoluciones interlocutorias o definitivas que aplican normas sustanciales o mixtas, como v. gr. la resolución que se pronuncia sobre una “cautelar innovativa” o “tutela anticipada”, por tratarse de un pronunciamiento con un alcance evidentemente sustancial o extraprocesal(9). O como sucede con la resolución que versa sobre prescripción o cosa juzgada, que tiene un carácter mixto donde confluye lo procesal y lo sustancial(10). También tienen un contenido eminentemente sustancial aquellas resoluciones denominadas “enjuiciamientos prima facie”(11), que son dictadas
Entendemos que la aplicación del sistema horizontal de fuentes previsto por el nuevo Cód. Civ. y Com. (arts. 2 y 3), en materia procesal, puede afectar el principio de “legalidad de las formas”, pues al otorgarle mayor discrecionalidad al juzgador para interpretar y ponderar el sentido de las normas procesales(12), teniendo en cuenta no sólo las palabras y el espíritu de la ley (arts. 887, CPCCba. y 693, CPC Sta. Fe), sino su razonabilidad y finalidad, se pasa de un sistema legalista a otro judicialista(13), donde el juez, ante cada caso concreto, puede terminar aplicando la solución que estime más justa o razonable, conforme a los principios y valores que ahora tienen la misma graduación jerárquica que la ley(14).
El desplazamientos de las reglas establecidas por la ley hacia los principios generales como
Esta discrecionalidad judicial podría contribuir a que las reglas de procedimiento perdieran todo su sentido, o la mayor parte de él, cuando el juez en su intento por “hacer justicia”, de acuerdo con las particularidades que presenta cada caso concreto, deje de lado las disposiciones legales que fijan los plazos y otras formalidades semejantes, por considerar que tales reglas son obstáculo para llegar a la “verdad material” y a la “justicia del caso”, pese a que dichas formas resultan indispensables para garantizar la efectividad y la seguridad del sistema judicial.
Con lo cual, la exigencia de que se respete la formalidad en el trámite procesal no tiene un mero sentido ritualista o sacramentalista, como sucedía en el proceso romano antiguo de la
En tal sentido, se ha expresado que las formas del proceso deben estar establecidas de antemano por la ley (principio de legalidad), pues, de lo contrario, amén de violarse “el imperio de la ley y la división de poderes”, se desconocerían las garantías constitucionales vinculadas con la buena fe, la legalidad, el debido proceso, la garantía de defensa y el principio de la ley previa (art. 18, CN)(17). La CSJN ha defendido esta posición expresando “la necesidad de que las partes conozcan de antemano las reglas de juego… a las que atenerse (pues) … el proceso judicial no puede ser un juego de sorpresas”(18), lo cual se produciría si “el sentimiento de justicia del juez” reemplazara las reglas fijadas por el legislador en desmedro de la seguridad jurídica(19).
En el caso de que el juez, durante el trámite del pleito, interprete axiológicamente la ley, utilizando discrecionalmente las fuentes horizontales previstas por los arts.1, 2 y 3, Cód. Civ. y Com., es muy probable que invocando razones de “justicia” o “equidad”, termine decidiendo, v. gr., no aplicar la sanción prevista por el vencimiento de un plazo; o rechazar la perención o caducidad de instancia solicitada por considerarla una “crueldad procesal”(20), o se niegue a declarar la “negligencia probatoria” aunque se cumplan los requisitos subjetivos y objetivos establecidos en la ley, en el entendimiento de que la negligencia viola “la verdad jurídica objetiva” y la “justicia” del fallo(21).
En consecuencia, a fin de evitar que durante la tramitación del litigio el juez se convierta en legislador y elimine las “reglas de juego” establecidas de antemano por la ley, es necesario que todos los sujetos procesales, incluido el propio juez, respeten las formalidades preestablecidas por el legislador –bajo sanción de nulidad–, porque tal exigencia responde a una necesidad de certeza y seguridad jurídica que hace a la esencia del “debido proceso legal” (arts. 18, CN, y 8, Pacto de San José de Costa Rica); siempre y cuando, por supuesto, el formalismo no degenere en “formulismo” o en un “excesivo rigor formal”.
El sistema de fuentes consagrado por los arts. 16, Cód. Civ., y 887, CPC, es criticado por representar una interpretación exegética, positivista, deductiva, propia del
Aunque, en rigor, cuando se habla de que la primera fuente de interpretación es la letra de la ley, debe entenderse que este método gramatical se fusiona con el espíritu de la norma, el cual se suele oponer a la letra, por analogía a lo que sucede entre espíritu y cuerpo(23). De la fusión entre texto y espíritu surge que además de las palabras utilizadas por la ley no debe prescindirse de la
Cuando nos referimos a la letra o a las palabras empleadas por la ley, no sólo aludimos al método gramatical, esto es, la utilización de sustantivos comunes, adjetivos, verbos y adverbios que componen nuestro lenguaje común (regido por la semántica, la sintaxis y la pragmática), sino al contenido jurídico de ciertos conceptos; de allí que la CSJN dijo que por encima de lo que las leyes dicen literalmente, es necesario indagar lo que ellas dicen jurídicamente, y que en esta indagación no corresponde prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación sistemática así lo requiera(25).
El sentido jurídico de los conceptos utilizados por la ley, al que se refiere la Corte, se relaciona directamente con el método sistemático, en virtud del cual toda interpretación que manifieste colegir el significado de una determinada disposición deberá observar su “colocación” en el “sistema” de derecho: a veces en el sistema jurídico en su conjunto; con mayor frecuencia en un subsistema del sistema jurídico total, es decir, en el conjunto de las disposiciones que regulan una determinada materia o que se refieren a una determinada “institución”(26).
La interpretación sistemática es la base de la dogmática, entendida no como principio religioso que debe ser aplicado forzosamente, ni como afirmación que carece de una demostración racional, sino dogmática como un orden armónico y razonado de conceptos jurídicos que resulta indispensable para la construcción sistémica y evolutiva del derecho(27).
El art. 2, Cód. Civ. y Com., sin embargo, al utilizar en sentido horizontal una multiplicidad de fuentes, incluyendo la interpretación finalista y consecuencialista, junto con la ponderación de valores, termina relativizando lo que la ley dice y expresa claramente desde el punto de vista gramatical y jurídico, otorgándole al juez la potestad de que exprese en su fallo “lo que la ley quiso decir” o “debió decir”(28). El juez se convierte así en una especie de legislador, con facultad para cuestionar la bondad política o la conveniencia de las leyes, al valorarlas críticamente para calificarlas como justas o injustas, perdiendo de vista que “la justicia” que el juez debe actuar en cada caso, es una justicia “de sentido jurídico”, “de conformidad” con el derecho
La tendencia de convertir al juez en legislador, aplicada al plano procesal, se caracteriza por predicar “la informalidad” en la búsqueda de la “verdad jurídica objetiva” o “verdad material”, con la finalidad de lograr la justicia del caso concreto. Se procura obtener por esta vía buenos resultados, tal como sostiene “el consecuencialismo”, pero es muy difícil mantener un sistema judicial si no hubiera formas y plazos procesales que respetar, o si los casos pudieran extenderse indefinidamente y reabrirse después de dictarse la sentencia definitiva; es que, en efecto, si las reglas procesales se subordinan en cada caso particular a “las consecuencias”, creándose excepciones pretorianas no previstas en la ley, ésta se debilita generando inseguridad jurídica y anomia; de allí que sea necesario otorgar a las reglas procesales cierta rigidez(30), en función de que –como sostiene Gustav Radbruch(31)–, “la seguridad del derecho se paga con la rigidez del derecho”, especialmente en materia procesal■
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1) Rojas, Jorge A., “Menos es más en materia cautelar”, La Ley, 19/12/17, p. 1, nota 3, con cita de Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (directores), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ed. Thomson Reuters, La Ley, t. I, p. 10. Cfr nuestra “Crítica a la modificación de la intepretación y aplicación de la ley establecida en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, La Ley – Doctrina Judicial, 6/3/13, ps. 97 y ss. Guibourg, Ricardo A., “El sincero ocaso del derecho”, La Ley, 2015-D, ps. 1229/ 1230, donde el autor critica los criterios interpretativos consagrados por los arts. 1, 2, 3 y 10, Cód. Civ. Com., y en tono de chanza algo exagerada afirma que “luego de leer el título preliminar, todo el resto del Código ha de tenerse por no escrito, hasta tal punto su contenido queda sujeto a principios imprecisos, a criterios interpretativos subjetivos y cambiantes y a procedimientos de ponderación de derechos y valores que siempre terminan reducidos al ojo de buen cubero (tan parecido al ojo de mal cubero que no hay método objetivo que permita distinguir entre los dos)”.
2) De los Santos, Mabel A., “Razones de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial”, La Ley 15/11/17, ps. 1 y ss.
3) CSJN, “Correa Bernabé c. Barros, Mario B.”, 22/6/23.
4) Cfr. Zaneti Jr., Hermes, “El nuevo Código de Proceso Civil Brasileño de 2015 y los conflictos jurídicos: el Derecho Procesal como un camino para la paz social”, en Revista de Derecho Procesal 2017-2, Los contratos y el negocio jurídico procesal, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe, Nº 1.2, ps. 589/590.
5) Ver Vélez Mariconde, Alfredo, “La función judicial del Estado en lo Penal”, Revista de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº 75, 1963, Nº IV, ps. 15/ 17.
6) Cfr. Arbonés, Mariano, “Proceso Justo”, Ponencia presentada al XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Sta. Fe, junio de 1995, Libro de Ponencias, ps. 19 y ss. Allí el autor separa entre proceso y sentencia, y afirma que el proceso por sí mismo debe ser un instrumento para el logro de la paz social a través de la realización de las siguientes estimativas: bilateralidad, credibilidad, aquiescencia, aleatoriedad del resultado, tempestividad y economía funcional y financiera.
7) Taruffo, Michele, La prueba, Marcial Pons, trad. de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Madrid-Barcelona, Bs. As., 2008, p. 235. Es muy certero lo que al respecto afirma Satta, “El misterio del proceso”, ps. 7/8, en el sentido de que “el proceso, una vez instituido, tiene vida propia o al menos tiende a vivir y se refuerza como una serpiente contra quien lo ha creado”.
8) Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal. Primera Parte. Reimpresión, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1995, p. 138.
9) Carnelutti, Derecho Procesal Civil, E.J.E.A., Bs. As., 1971, t. 1, ps. 412/ 413.
10) Sobre las normas de doble función, ver Barrios De Angelis, Dante, Teoría del Proceso, p. 96; y nuestro trabajo La casación como método de control de la función jurisdiccional, Alveroni, Cba., 2003, Nº 12, p. 192.
11) Sobre la naturaleza del enjuiciamiento prima facie, ver Nieva Fenoll, Jordi, Enjuiciamiento prima facie, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2007, ps. 57 y ss.
12) Guastini, Riccardo, Interpretar y argumentar, trad. de Silvina Alvarez Medina, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, p. 218. El autor define la ponderación “como el ejercicio de un doble poder discrecional por parte del juez… es en efecto una operación discrecional la creación de una jerarquía axiológica, entre los dos principios en conflicto. Y es igualmente una operación discrecional el cambio de valor comparativo de dos principios a la luz de una nueva y distinta controversia por resolver… la ponderación de principios no es una operación interpretativa en sentido estricto: pertenece más bien al ámbito de “la construcción jurídica”.
13) Calvinho, Gustavo, “El proceso oral adversarial. Propuesta para una nueva justicia civil”, La Ley, 2/6/17, Nº II., nota 19. Allí el autor dice que el judicialismo gobierna toda la estructura del nuevo Código Civil, aclarándose que “es un Código elaborado por jueces y destinado a conferir protagonismo a los jueces”.
14) Sobre lo que debe interpretarse por “justo y razonable”, Carlos Pagni, en Miniaturas, “El ajuste tarifario y el obispo de Barcelona”, La Nación, 20/8/16, p. 2, cuenta que “un señor concurre al médico, que le pide una descripción de su vida diaria: –¿Desayuna con mucho pan?, –Lo justo y razonable, dos fetas-, contesta el paciente. –¿En las comidas toma mucho vino?, –No más de un vaso, lo justo y razonable–, insiste. –¿Otras bebidas? –Whisky, por las tardes. Un vaso. Lo justo y razonable. –¿Fuma? – Sí, pero no más que lo justo y razonable. Un puro por las noches. –Disculpe, ¿tiene relaciones sexuales a menudo? –Sí, lo justo y razonable. –¿Cuánto es eso? –Una vez cada quince días. El médico da un golpe con la lapicera sobre la mesa: –Pero eso es poco. No es lo justo y razonable. A lo que el paciente responde: –No lo sería si yo no fuera el obispo de Barcelona”.
15) Safi, Leandro K., “Límites a la declaración de inconstitucionalidad de oficio”, La Ley, 22/1/18, Nº II., nota 20 donde cita la crítica al denominado antipositivismo principalista que formula Ferrajoli, Luígi, en Constitucionalismo principalista y Constitucionalismo garantista, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34, 2011.
16) Ayarragaray, Carlos A., Lecciones de Derecho Procesal, Edit. Perrot, Bs. As., 1962, Nº III. p. 27. Allí el autor critica a los autores que “creen que la elasticidad de las formas rituales es una panacea, olvidando que la más grande garantía que pueden tener los litigantes es la regularidad preestablecida del ritual a seguir en la ley. La fuerza o inconveniencias de esa prefijación es superior a la inexistencia o inseguridad de las forma; en el futuro el día que falte esta seguridad tendremos abierta la puerta para los excesos de la determinación judicial de las formas, y, así, los tribunales administrarán justicia, determinarán la manera de administrarla y sentenciarán a la postre según la equidad. Entraríamos al reinado tan criticado del gobierno de los jueces, que provocó profunda crítica en los Estados Unidos”.
17) Safi, Leandro K., obra citada, Nº II, nota 12.
18) Ibídem, Nº II, nota 10
19) Ibídem, Nº II., notas 8 y 9
20) Arbonés, Mariano, “La perención de instancia, una crueldad procesal”, La Ley Córdoba, 2003, p. 273.
21) Sobre la aplicación de la doctrina de la Corte Suprema acerca de “la verdad jurídica objetiva” y la primacía de la realidad sobre la ficción en materia de negligencia probatoria, ver Cám. 8ª Civ. Com. Cba., Auto Nº 329, 7/12/17, in re: “Apud, Sandra Patricia c. Silva, Sergio Eduardo y otros”, Semanario Jurídico Nº2140, 1/2/18, p. 196.
22) Nuestro trabajo, “Crítica…”, obra citada, p. 97.
23) Barrios De Angelis, Dante, Introducción al Estudio del Proceso, Ed. Depalma, Bs. As., 1983, p. 72.
24) Nuestro trabajo, “Crítica…”, citado, p. 98.
25) Ibídem, p. 98, nota 12.
26) Cfr. Guastini, Riccardo, obra citada, apart. 9, ps. 289 y ss.
27) Cfr. Allorio, Enrico, Problemas de Derecho Procesal, T. II, trad. Sentís Melendo, E.J.E.A., Bs. As., 1964, ps. 8/ 9.
28) Chiappini, Julio, “Una errónea interpretación de la CSJN en materia de plazos procesales”, Foro de Córdoba Nº 102, Año 2005, ps. 139 y ss. En el apart. III. el autor expresa que “La Corte se ha inspirado en una “interpretación finalista” en una “interpretación teleológica” (repito sus fórmulas), y así no vale, así no se puede litigar. Para pleitear así es preferible que entronicemos la escuela del derecho libre de Kantarowicz, que cada juez falle como tenga ganas. Al menos uno conoce las reglas del juego. No como ahora: las reglas del juego se conocen recién cuando el juego ha terminado”.
29) Vélez Mariconde, Alfredo, obra citada, Nº IV, p. 17.
30) Guibourg, Ricardo A.. “Regla o resultado”, La Ley, 27/4/17, p. 4.
31) El espíritu del derecho inglés, trad. de Fernando Vela, Revista de Occidente, Madrid, p. 67.
