La interpretación amplia del “derecho al recurso” consagrado por el art.8.2.h) del Pacto de San José de Costa Rica debería complementarse con un sistema procesal penal de doble instancia

Sumario: 1. ¿Única o doble instancia? 2. Aseguramiento de la prueba en procesos de instancia única. 3. El recurso de casación y el recurso previsto por el art. 8°, inc. 2°, apart. h)
1. ¿Única o doble instancia?
La doctrina ha polemizado insistentemente sobre la conveniencia de establecer un sistema procesal de única o de doble instancia.
En materia procesal civil, el legislador estableció un sistema de doble instancia mediante la creación de un tribunal (juzgado) unipersonal de primer grado (de conocimiento) y un tribunal colegiado de segundo grado para conocer en los recursos ordinarios (de apelación y nulidad).
Este sistema fue elogiado por Roberto Berizonce

, quien expresa que dicho régimen fue adoptado en el Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y que, como es sabido, el Código General del Proceso de Uruguay de 1998 se inspiró en el mismo modelo.
En los procesos penales, laborales y de familia (vigente en la ciudad de Córdoba), se estableció un sistema de instancia única, donde el fallo del tribunal (unipersonal o colegiado, según el caso) es enteramente “conclusivo” o “final”, en el sentido de que contra él no proceden los recursos ordinarios sino solamente los extraordinarios.
Recordemos que todo recurso supone un fenómeno de “continuidad de la acción”, es decir que, ante una acción ya intentada, ésta continúa y se proyecta a través del recurso

. La diferencia sustancial entre los recursos ordinarios y extraordinarios es que los primeros abren una nueva instancia

o un nuevo grado de conocimiento

, en el cual el tribunal superior

tiene competencia funcional para revisar “lato sensu” los hechos y el derecho, esto es, la “quaestio facti” y la “quaestio iuris”, dentro de los límites de la expresión de agravios: “tantum devolutum quantum apellatum” (art. 356, 1, CPC), mediante el dictado de una resolución de mérito

que tiene como finalidad satisfacer el derecho de la parte que dedujo el recurso y el interés público en que se aplique el derecho objetivo

. Los recursos extraordinarios (de casación e inconstitucionalidad), en cambio, no importan una nueva instancia, sino que dan inicio a una etapa impugnativa, limitada al control de la cuestión de derecho (“quaestio iuris”). En esta etapa, los hechos son reexaminados excepcionalmente de conformidad con las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y disposiciones probatorias, para determinar si el tribunal de mérito violó las “reglas de la sana crítica racional” o incurrió en “arbitrariedad” o “absurdo” al dictar el fallo

.
El criterio tradicional indica que el legislador es soberano para establecer un sistema jurisdiccional de instancia única, o de doble o múltiple instancia, sin que se encuentre comprometida ninguna garantía constitucional

, salvo cuando la ley procesal establece expresamente la doble instancia y ésta es indebidamente negada o restringida. En este caso la frustración de su empleo resulta lesiva del “debido proceso” y cercena la amplitud del recurso procesal a la que la parte tiene derecho

. En consecuencia, la disputa entre los partidarios de uno u otro sistema radica en argumentos racionales, de conveniencia, utilitarios y de política procesal

.
Una de las razones más importantes empleadas para justificar el sistema de única instancia es que de esta forma el procedimiento sería más rápido

. En este sentido Couture sostenía que hoy, a diferencia de épocas anteriores, “se va restringiendo la posibilidad de recurrir”, para cumplir con los principios rectores del proceso, como son el de economía y celeridad. En este sentido se ha dicho que “la tendencia de nuestro tiempo es la de aumentar los poderes del juez y disminuir el número de recursos; es el triunfo de una justicia pronta, sobre la necesidad de una justicia buena pero lenta”

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Sin embargo, en la práctica, la celeridad perseguida mediante la instancia única no se logró, pues como consecuencia del elevado número de recursos extraordinarios que se interponen contra las sentencias “finales” dictadas en esos procesos, los Tribunales Superiores se han visto sobrecargados de trabajo (“overload”). Uno de los motivos que ha contribuido a provocar este fenómeno es el efecto suspensivo que como regla general tienen en nuestros Códigos de Procedimientos Civiles (“lato sensu”) los recursos extraordinarios; a lo que deben agregarse los beneficios que en el proceso penal tiene el imputado cuando recurre la sentencia condenatoria impidiendo que pase en autoridad de cosa juzgada

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En suma, como en los sistemas procesales de instancia única los Tribunales Superiores tienen un exceso de trabajo, no pueden resolver tempestivamente los recursos extraordinarios que se presentan

, pero este problema no es exclusivo de nuestro país sino que se presenta, por ejemplo, en los Tribunales de Casación de Francia e Italia, los cuales también han sido desbordados por la cantidad de trabajo que deben realizar y que ha desembocado en una casi ingobernable sobresaturación con varias miles de sentencias por año que dictar más los porcentajes de arrastre

; por lo que esta situación provoca una demora en la tramitación de los pleitos que conspira contra la “tempestividad” que debe tener el “proceso justo”, esto es, que su duración sea razonable y adecuada a su objeto y en función de su mayor o menor complejidad

, pues, como sostenía Couture, “en el proceso, el tiempo es algo más que oro: es justicia. Quien dispone de él tiene en la mano la carta del triunfo. Quien no puede esperar, se sabe de antemano derrotado”

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2. Aseguramiento de la prueba en procesos de instancia única
Uno de los inconvenientes más graves que tiene el sistema prevalentemente oral de instancia única es la inseguridad de la prueba oralizada en la audiencia de vista, pues de lo dicho en ella por las partes, testigos, peritos e intérpretes, no queda constancia documentada en la sintética acta del debate (que sólo contiene los requisitos formales), salvo que, excepcionalmente, a pedido de parte o aun de oficio se haga constar alguna circunstancia especial

.
Esta situación, a su vez, impide que, ante la concesión de recursos extraordinarios, el tribunal superior con competencia funcional para resolverlos controle adecuadamente la “fundamentación lógica y legal” de la sentencia, tal como lo exige el art. 155, CPcial. de Cba., bajo pena de nulidad, pues es sabido que no se puede controlar la prueba que no obra en el expediente (“Quod non est in actis, non est de hoc mundo”); por lo cual, si el testigo dijo blanco y el juez entendió negro, y no se dejó constancia expresa de esta declaración en el acta del debate, no hay forma de que la parte perjudicada pueda conseguir que se corrija ese error por vía del recurso de casación por “falta o defecto de fundamentación del fallo”.
A ello debe agregarse el efecto negativo derivado de la jurisprudencia que en casación restringe el control de la quaestio facti mediante el empleo de la frase remanida invocada insistentemente por los tribunales encargados de efectuar el “juicio de admisibilidad”, a modo de “certiorari criollo”, y que dice que, como los tribunales de mérito son soberanos en la fijación de los hechos y en la valoración de la prueba, estas cuestiones resultan ajenas al recurso de casación.
Esta jurisprudencia desconoce que, de acuerdo con la “génesis lógica” que debe contener toda sentencia de mérito

, en términos generales ella comprende una serie de –por lo menos– cuatro etapas, a saber: 1) examen de la regularidad del proceso; 2) fijación de los hechos del objeto; 3) selección de las normas; 4) aplicación de las normas a los hechos

.
En consecuencia, existe una infiltración recíproca entre el juicio de hecho y el de derecho. Ambos, teóricamente distintos, interfieren prácticamente el uno sobre el otro en forma que resulta delicada su separación

, por lo que la sentencia presenta una verdadera interacción múltiple entre hechos y reglas que por sucesivas aproximaciones logra la decisión final

. En suma, es dable advertir que la quaestio facti tiene un carácter eminentemente jurídico, porque es disciplinada también por la ley

.
Esto demuestra que la determinación de la plataforma fáctica adquiere una enorme importancia en orden a la aplicación del Derecho, porque en definitiva éste depende de la forma en que fueron fijados los hechos, y éstos, a su vez, se fijan en base a lo que dispone la ley

; de ahí que al restringirse del control casatorio la quaestio facti, se desnaturaliza la función que tiene esta impugnación, convirtiéndose más que en un recurso, en una “ilusión”, desprovista de eficacia práctica

.

3. El recurso de casación y el recurso previsto por el art. 8°, inc. 2°, ap. h)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un primer momento en la causa “Jauregui”, consideró que el derecho al recurso previsto por el art. 8.2.h) citado se encontraba garantizado por el recurso de casación establecido en los ordenamientos procesales. Este criterio circunscribía el control casatorio estrictamente a las cuestiones de derecho (sustanciales o procesales)

, dejando vedada toda posibilidad de revisar por ese medio impugnativo las cuestiones de hecho.
Posteriormente la Corte modificó ese criterio, siguiendo como guía la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto del alcance amplio de la doble instancia, entendiendo que el recurso que contempla el art. 8.2.h) del Tratado citado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o un tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho y que independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida

. En este caso, el tribunal internacional nombrado, en calidad de intérprete final del Pacto de San José de Costa Rica (art. 67 del Pacto), consideró que los recursos de casación interpuestos no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de la doble instancia, así en el caso “Herrera Ulloa c. Costa Rica”, del 2/7/04 (LL, 2002-C-229). La Corte Interamericana ha resuelto que de acuerdo con el objeto y fin de la Convención Americana –cual es la eficaz protección de los derechos humanos– se debe entender que el recurso que contempla el art. 8.2.h) de dicho Tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias a derecho

Empero, la equiparación del “derecho al recurso” consagrado por el art. 8.2.h) con el recurso de apelación, convierte en inconstitucional al recurso de casación establecido como medio impugnativo contra las sentencias finales dictadas en los procesos de instancia única.
El esfuerzo realizado por la doctrina y jurisprudencia para tratar de compatibilizar la segunda instancia consagrada por el art. 8.2.h) con el recurso de casación, constituye una “contradictio in adjecto”. La casación no provoca una nueva instancia. El reexamen de la quaestio facti en sede casatoria tiene características especiales que lo diferencian del control que se hace de esa misma cuestión mediante el recurso de apelación. El enfoque difiere según se trate de jurisdicción de mérito o jurisdicción casatoria; en esta última, el tribunal competente no valora directamente la eficacia convictiva de la prueba –como hacen los tribunales de mérito– sino que revisa el método de conocimiento empleado por el tribunal de grado para determinar si el mismo respetó en la fijación de los hechos, los principios de legalidad y de logicidad

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La diferencia entre el recurso de casación y el de apelación no radica solamente en que el primero tiene una característica fuertemente negativa tendiente a anular el fallo recurrido y a reenviar la causa a otro tribunal de grado

, sino en respetar la diferencia sustancial existente entre razonamiento y juicio casatorio rescidente y razonamiento y juicio apelatorio rescisorio; en este último forzosamente se debería producir una labor “constructiva” sobre el fondo del asunto, lo cual, como enseña Fairén Guillén

, es una “labor no casatoria”

.
La apelación posibilita que la parte que la deduce ejerza lo que se denomina el “derecho al desacuerdo”, esto es, la factibilidad jurídica de expresar un disenso fundado contra una sentencia judicial que no merezca reproches susceptibles de ser canalizados por otra vía procesal más apta. Se trata de “viabilizar una disconformidad provista de asidero legal y fáctico suficientes, con respecto a una sentencia motivada que no pueda ser atacada plausiblemente de arbitrariedad, inconstitucionalidad, ilegalidad, absurdidad o cualquiera otra especie de inmadurez jurídica

. En cambio, mediante la casación, la quaestio facti sólo puede revisarse en caso de que se funde en un error de “ilogicidad”, “falta de fundamentación adecuada”, “arbitrariedad”, o “absurdo”.
Luego de establecerse las diferencias esenciales que separan al recurso de apelación y casación, creemos que en el caso de que nuestra jurisprudencia persista en el entendimiento de que el art. 8.2.h) citado consagra un “recurso de apelación”, que provoca una doble instancia, la legislación procesal penal deberá adaptarse a ese criterio haciéndolo suyo, para lo cual deberá disponer directamente la eliminación del recurso de casación por ser inconstitucional y la implantación, en su lugar, de un recurso de apelación

.
Esta reforma obligaría a que el juzgamiento de las causas penales se confíe a tribunales unipersonales, mediante un proceso de características prevalentemente “oral y actuado”, con un recurso de apelación ante un tribunal colegiado.
En sentido coincidente, Daniel Carrera sostuvo, citando a Kurt Madlener del Instituto Max Plank de Friburgo, que “el juzgamiento de los casos debe confiarse a tribunales unipersonales con la respectiva apelación ante tribunales colegiados. Este sistema (que constituye tendencia mayoritaria en Europa) permite mayor cantidad de juzgamientos sin aumentar los costos. A su vez restablece el recurso de apelación en la provincia como una garantía necesaria, a la cual no empece el juzgamiento oral dados los medios existentes para recoger la prueba del debate. Y citando a Ricardo Núñez, dice el Dr. Carrera que “la apelación es una garantía contra la formación del exagerado espíritu de cuerpo y de poder. La conciencia de que la propia conducta podrá ser examinada también rinde sus frutos reguladores en jurisprudencia”

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Este modelo evitaría la inseguridad que existe en nuestros procesos orales de instancia única con respecto a la prueba oralizada en la audiencia de vista, pues se dejaría constancia documental de todo lo actuado allí

, con lo cual se posibilitaría la “revisión” apelatoria y se evitaría la reproducción del debate o de la audiencia.
En este orden de ideas, en el Derecho comparado se advierte un retorno a lo escriturario y documental para lograr “un mejor comportamiento de la tarea judicial, posponiéndose la oralidad para ciertos actos en los que la certeza escrituraria facilita un más firme desenvolvimiento del órgano judicial”

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Asimismo, con la implantación del sistema propuesto, desaparecería la polémica originada en torno a si el “derecho al recurso” consagrado por el art. 8.2.h) citado, es una garantía exclusiva del imputado, o si también es extensiva a la parte acusadora

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Por nuestro lado, consideramos que de lege lata, el “derecho al recurso” con el que cuenta el imputado en el proceso penal (art. 8.2.h) no debe ser equiparado a un recurso ordinario de apelación, que abra una segunda o ulterior instancia (o un nuevo grado de conocimiento), en la cual pueda revisarse amplia y directamente tanto los hechos como el derecho, sino que, para nosotros, el control de la quaestio facti fijada en el pronunciamiento puede ser llevado a cabo mediante la casación a través de las causales de “falta de fundamentación lógica y legal”, “arbitrariedad”, o “absurdo”, según el ordenamiento procesal de que se trate.
Pero para que ello sea posible, debería eliminarse la jurisprudencia restrictiva imperante en materia de admisibilidad del recurso de casación (que sostiene que las cuestiones de hecho y prueba son ajenas a dicho recurso)

, por la posición que sostuvimos en nuestro trabajo “La casación como método de control de la función jurisdiccional”

, donde dijimos que no resulta necesaria una reforma legislativa que sustituya el recurso de casación por la apelación para que sea posible el control suficiente de la quaestio facti contenida en el decisorio recurrido, sino que ello puede lograrse por vía del denominado “control de logicidad” previsto como uno de los motivos del recurso de casación regulado en nuestra ley procesal.
Sin embargo, de lege ferenda consideramos que sería conveniente la reglamentación de un proceso penal “oral y actuado”, de doble instancia, en el cual se deje constancia documental de todo lo sucedido en el debate, e intervenga un juez unipersonal desde el inicio del proceso hasta la sentencia de primer grado, y un tribunal colegiado sea el encargado de conocer en los recursos ordinarios (de apelación y nulidad) que eventualmente se interpongan ■

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