La función preventiva, oralidad y aplicaciones prácticas (Primera Parte)

«El juez es el administrador de la justicia,
con ley, sin ley o contra la ley. Porque el valor
Justicia prevalece sobre la ley; y nuestra
Constitución así lo deja entrever a quienes
saben comprenderla, cuando manda en el
Preámbulo, afianzar la Justicia.»
Germán Bidart Campos

Más allá del criterio legal, en función de la prevención de daños debe
primar el criterio judicial, el caso concreto, las circunstancias,
particularidades y las especificidades, en fin, la equidad y la decisión de un juez.
Santiago Monguillot Minetti

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Concepto y fundamentos. 3. Praxis judicial de la función preventiva. 4. Presupuestos de procedencia de la función preventiva. 4.1: Los dos aspectos: lo sustancial y lo procesal. 4.2 Requisitos de la tutela preventiva de daños. 5. Función preventiva y oralidad: eficacia y fundamentos. 6. Análisis de los supuestos que engastan en el trámite por audiencias. 7. Análisis de casos prácticos, y la función preventiva. 8. El proceso oral y trámite por audiencias – función preventiva. 9. Conclusiones1. Introducción
Desde tiempos inmemoriales el derecho rige las conductas humanas y los conflictos que se derivan de tales interacciones. Han surgido métodos de resolución al respecto, ya sea de autocomposición como de heterocomposición, y al día de hoy se discute la eficacia tanto de unos como de otros y sus variantes.
Puntualmente, el objetivo de este trabajo, y en especial en lo relacionado con la responsabilidad civil, es poner énfasis en la importancia de la resolución de conflictos por medio de la Justicia, intercalado con un sentido de autocomposición y ayudado por la oralidad o, mejor dicho, en lenguaje coloquial, a la manera “cara a cara”. Asimismo, involucrar la función preventiva de daños, entendida desde la práctica judicial, y conjugarla con la posibilidad de ponerla en práctica en la forma más idónea y eficaz, por medio del trámite por audiencias y mostrando sus ventajas con jurisprudencia específica.
Como decía el Dr. Jorge Peyrano: «En el mundo terrible que describe Orwell en “1984”, está prohibido imaginar. Afortunadamente, y al menos por ahora, todavía podemos imaginar mecanismos procesales mejores y más humanos. Uno de ellos es la acción preventiva (y a todo donde pueda llegar), que viene a consolidar la figura del juez activo que prohíja, ostensiblemente, el CCCN, y que refuerza la convicción de los jueces magistrados que todos los días asumen como propio el mandato bíblico “Justicia justa, perseguirás”, y no cualquier remedo de Justicia.
Más allá de los ejemplos judiciales que plantearemos, como también las ideas que fluirán en el presente, es importante un hecho concreto, que es la creatividad dentro de un marzo razonable y reglado que necesitarán tantos los jueces para resolver como los demás operadores jurídicos, ya sea el cauce procesal idóneo, las herramientas a utilizar y el cumplimiento eficaz de la función preventiva de daños.

2. Concepto y fundamentos
El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) prevé que la responsabilidad civil tiene una función bipartita: prevención y resarcimiento del daño (arts. 1710 a 1713 y arts. 1716 a 1736). La prevención significa, en esencia, el deber de actuar “ex ante” del daño consumado o en curso, puesto que una vez que el daño se produjo solo queda “ex post” el resarcimiento, mediante las distintas formas de reparación del derecho privado.
Nos define el Dr. Galdós: “Más precisamente, la responsabilidad civil-prevención consiste en el deber de actuar, por acción u omisión, para evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse…, por lo que advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de evitación de la dañosidad”(1).
Los fundamentos de esta función tienen su origen en la Constitución Nacional –art. 19–, y el deber general de diligencia de todo ser humano y de no dañar al prójimo, como también el derecho a la seguridad y a la protección de la vida, la salud, el patrimonio de una persona.
Además, en protección de valores y principios generales del derecho –dignidad humana, buena fe, solidaridad–, nos emplazan a no perjudicar a los demás. Antes que ahora, lo decía Ulpiano: “el derecho consistía en tres reglas o principios básicos: vivir honestamente, no dañar a los demás, y dar a cada uno lo suyo”. Remitiéndonos a los Diez Mandamientos de los cristianos –a partir del quinto–, se compelía al ser humano a velar por el respeto a los derechos elementales entre los miembros de la sociedad. Actualmente contamos con un fundamento legal expreso y sumamente claro mediante su regulación en el CCCN.
Sin ánimo de ser reiterativo, la idea base es comprender que esta función preventiva, regulada en el ámbito de la responsabilidad civil, atraviesa horizontalmente todo el sistema de derecho privado, pero no solo ello sino también todo el derecho argentino, y podremos visualizarlo en ámbitos del derecho administrativo o inclusive en el dictado de mandatos preventivos dentro de la investigación de causas penales.
Como bien aclara el Dr. Claudio Gómez: “Desde nuestro primera obra –Acción de amparo–, hemos resaltado la función preventiva a cargo del juez. Ello lo hacíamos desde un análisis de la Constitución, por cuanto es principio predominante el deber de no dañar los interés ajenos, “Alterum non laedere”, salvo causas de justificación (arts. 19 y 43, CN)” (2).
Es decir, nos sumimos en el análisis de cuestiones procesales, pero siempre sin perder de vista las normas superiores y básicas que nos obligan, ante dudas interpretativas, a centrar el eje y la atención en la prevención de daños. En especial, siempre tratar de respetar el principio latino ancestral antes citado y proteger al ser humano, su dignidad, en fin, sus intereses extrapatrimoniales, para luego ponderar los intereses patrimoniales en juego.
Hace más de veinte años, la Dra. Zavala de González nos adelantaba herramientas procesales y sustanciales suficientes para combatir lagunas del derecho y repeler las amenazas de daños; al referirse a ello decía: “… tutela sustancial inhibitoria, entendida esta como aquella que tiene por objeto directo, la prevención del daño mediante una orden para impedir que se cause (en caso de amenaza de lesión), o bien, para que cese su producción (si la actividad ofensiva ya se ha iniciado y es previsible su continuación o reiteración). Inhibir equivale entonces a prohibir, suspender, estorbar, hacer cesar o paralizar el factor detonante de una lesión actual o futura” (3).
Peyrano, tan pujante a la hora de encarar el activismo judicial, como a su vez exigente con la magistratura a la hora de resolver con medidas intrépidas, ya sea con mandatos de oficio o flexibilizando las normas procesales, o inclusive templando el principio de congruencia, en fin, decía: “…Destaca que de lo que se trata es de diseñar un Poder Judicial comprometido con la realidad social que no se limite a condenar el resarcimiento de daños acaecidos, sino que además provea lo conducente a procurar que tales juicios no se reiteren, y todo ello aunque vaya en desmedro de los principios dispositivos y de congruencia rígidamente entendidos conforme al tradicional modelo individualístico del proceso civil, que solo concibe a este como método de debate y solución del litigio suscitado, y nada más…”(4).
Debe destacarse que ya en los precedentes que dieron origen, hace muchos años, a la actual función preventiva del derecho de daños, y a partir de la recordada y señera sentencia del juez Héctor P. Iribarne, se vienen dictando distintas medidas para prevenir y evitar el daño futuro previsible(5).
Muchos tribunales se fueron dejando influenciar por estas nuevas directivas o ideas, y encolumnada en esta orientación, siendo un tribunal ejemplificador, la Cám. Civ.Comerc. Sala II, de Azul, Buenos Aires, a través del precedente insignia dictado en fecha 11/11/2015, en autos: “Biordo, Miguel Ángel vs. Rutas al Sur Concesionario Vial s. Daños y perjuicios”(6).
En el nuevo régimen vigente (CCCN), se han establecido importantes modificaciones en el ámbito de la responsabilidad civil que en gran medida han resultado de la evolución doctrinaria que precediera a la reforma. Así, se parte de decir en el art. 1708, CCC, que son funciones de la responsabilidad la prevención del daño y su reparación; con lo que se ha optado por un sistema bifuncional comprensivo tanto de la prevención del daño no acaecido –ya sea en cuanto a su existencia o entidad a fin de evitar su continuación y/o agravamiento–, como de la reparación o resarcimiento con relación al ya producido.
Es así que, conforme el nuevo paradigma, se ha excluido la denominación “derecho de daños” por no resultar comprensiva de ambas funciones, al concentrarse en la mirada netamente resarcitoria correspondiente al viejo modelo. Al introducirse la función preventiva, se ha receptado un deber general de prevenir el acaecimiento, continuación o agravamiento de daños injustos, lo que se ha dado en llamar “mandato preventivo genérico”.
Dicho todo esto, la responsabilidad civil tiene dos variantes: la función resarcitoria y la preventiva, siendo esta última la novedosa, la innovadora, y que requiere un reflejo procesal eficiente y eficaz a la hora de poner en práctica los fines y motivos que llevaron a consagrarla.
Antaño se sostuvo que la función preventiva era esencialmente administrativa, tanto que su regulación expresa demoró y tuvo sus bemoles negativos en su recepción jurisprudencial; no obstante, hoy no solo está regulada sino que es aplicable a lo ancho y lo largo de todo el Derecho, y en todos los ámbitos, como veremos más adelante.
Como bien decía el Dr. Edgar J. Baracat: «Si bien la profundización del estudio de la prevención y su naturaleza es relativamente nueva, el ideario de prevenir el daño no lo es tanto. Ya hace décadas Piero Calamandrei explicaba: Es preciso no establecer confusión entre la tutela preventiva y la tutela cautelar, distintos, aunque entre ellos pueda existir la relación de género a especie. En ciertos casos, también nuestro sistema procesal admite que el interés suficiente para invocar la tutela jurisdiccional puede surgir antes de que el derecho haya sido efectivamente lesionado, por el solo hecho de que la lesión se anuncie como próxima o posible; en estos casos, la tutela jurisdiccional, en lugar de funcionar con la finalidad de eliminar a posteriori el daño producido por la lesión de un derecho, funciona a priori con la finalidad de evitar el daño que podría derivar de la lesión de un derecho de la que existe la amenaza todavía no realizada»(7).

3. Praxis judicial de la función preventiva
A veces, las mejores ideas no son las mejores soluciones, y por ello creemos que en todo artículo profuso y pretencioso siempre es loable introducir casos de todos los ámbitos, para conocer con exactitud y demostrar que la percepción de prevenir daños, o bien de la función preventiva, viene siendo eficaz, efectiva, novedosa y esperanzadora para el futuro.
Daremos inicio con dos fallos que tratan la acción preventiva, desde un conflicto privado y a pedido de parte, hasta una tutela preventiva de oficio. Asimismo, buscaremos conjugar lo teórico con lo práctico y unir ambas perspectivas, para saber si se obtuvo un fiel y correcto reflejo procesal del deber genérico de prevenir daños.
El primer caso es un conflicto de partes donde se reclaman daños ocasionados en la vivienda del actor por desagüe del techo colindante. Además de dicho reclamo, se interpone una acción preventiva de daños consistente en una obligación de hacer, por parte del demandado, de obras necesarias para arreglar el desagüe, y que no siga generando más daños al actor.
Lo interesante de este caso, tan bien fundamentado y analizado por la Cámara, es que se planteó la excepción de prescripción de la acción de daños, y desdoblando el análisis de la acción de daños y la acción preventiva, se logró una conclusión eficaz, efectiva, clara y contundente con respecto a nuestra temática, porque se consideró extinguida la acción de daños, no así la posibilidad perpetua de prevención.
Así lo decía el tribunal: “Cabe aclarar que poco se ha dicho en doctrina y en jurisprudencia de la cuestión relativa a la prescripción en la “acción preventiva” del art. 1711, CCC. En mi opinión asiste plena razón al impugnante cuando dice que dicho instituto implicaría desnaturalizar la acción, y más aún podemos agregar, el mismo mandato genérico de prevención receptado en el artículo precedente (1710, CCC). Ello por cuanto de entenderse que la acción preventiva puede extinguirse como consecuencia del paso del tiempo -por ejemplo con basamento en el tiempo transcurrido desde que se tuvo conocimiento del eventual acaecimiento del daño y/o su agravación-, se estaría legitimando en el eventual y futuro dañador un derecho a dañar. Tamaña conclusión resulta inadmisible desde el punto de vista general por resultar contrario a los mandatos constitucionales y convencionales, así como al paradigma vigente en materia de daños que contiene -como dijimos- altas connotaciones de orden público. Se violaría el derecho de toda persona a la protección de la incolumidad de su patrimonio (art.17, CN), siempre claro está que nos manejemos conforme los parámetros legales fijados a este fin que son la razonabilidad y la buena fe” (8).
Luego, en el segundo caso, convincente y jerárquico por el órgano que lo dictó –TSJ Córdoba–, se analiza el reclamo de daños por la muerte de un menor, a raíz de un mal cerramiento de tapas de acceso sufrida en una planta de tratamiento cloacal. En el caso se discutía, principalmente, la responsabilidad del Estado y la indemnización de daños, pero, en apelación, la Cámara –luego de analizadas las pruebas– consideró oportuno el dictado de oficio de un mandato preventivo.
No solo los jueces pueden dictar mandatos preventivos, en sentido facultativo, sino que deben hacerlo, en sentido compulsivo, conforme a la CN y sus Tratados Internacionales, como también porque así se lo exige el art. 1710, CCCN, en tanto es un deber de todos, sin excepción. En el caso, el Estado por medio de sus abogados, solo cuestionó el mandato preventivo ordenado en su contra con fundados agravios, pero el TSJ de Córdoba, con gran destreza argumental, debilitó cada uno de dichos agravios, y confirmó la sentencia de grado anterior.
Así, puntualmente el mandato preventivo decidió: “En autos, el órgano de juzgamiento dispuso la orden en cuestión –cerramiento definitivo de la planta de tratamiento de líquidos cloacales en donde aconteció el hecho fatídico base del reclamo indemnizatorio de autos, y a proveer a las tapas de las bocas de acceso de las cámaras, allí existentes, de un sistema de cierre que elimine la posibilidad de una fácil apertura– enmarcándola en el ámbito de la función preventiva de la responsabilidad civil receptada por el Código Civil y Comercial. En ese sentido destacó expresamente que ello respondía a “…la función preventiva de daños que existe en cabeza del Poder Judicial y cuyo ejercicio ha sido reconocido expresamente en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación recientemente sancionado (arts. 1708/1715, CCCN)”. Luce claro que los juzgadores instrumentaron el ejercicio de la función preventiva del daño a través de la figura del “mandato preventivo”(9).
Aquí introducimos una cita oportuna de la Dra. Soledad Tagliani: “El deber de prevención consagrado en la norma puede hacerse valer erga omnes, es decir, no solo frente a quien causó el daño por medio de alguna acción suya, sino también contra todo aquel que pueda prevenir el perjuicio o evitar que se agrave, siempre que hacerlo se encuentre en su esfera de actuación”; pero más oportuna y concreta es la siguiente citada de la misma autora, a los fines de constreñir a los jueces a dictar mandatos preventivos, sin trabas ni impedimentos: “En este contexto entendemos que si la norma pone la carga del deber de prevenir un daño no justificado en “toda persona”, con más razón esa carga la tiene el juez en el marco de cualquier asunto sometido a su decisión, se trate de una acción preventiva o no”(10).
Ahora un tercer caso, innovador en el ámbito en que se aplicó; por ello nos interesa destacar que la función preventiva, ya sea como doctrina interpretativa o en función de principios generales del Derecho, se fue aplicando en muchos ámbitos del derecho, ya que es novedosa en su regulación expresa por medio de los arts. 1708 y sgtes. del CCCN, pero no así en su praxis judicial que se viene implementando asiduamente.
Este ejemplo paradigmático refiere al dictado de un mandato preventivo del juez Federal Sergio Torres, a raíz de diversas causas penales que venía investigando en un humilde complejo habitacional del barrio “Padre Mugica” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), luego de un lamentable hecho que había involucrado a tres adolescentes que cayeron al vacío con posible causa en que hubiera cedido la baranda de una escalera externa de dicho amplio barrio.
El fallo fue dictado en forma de incidente autónomo en autos: “Barrio Padre Mugica s/ Legajo de control, Juzg. Crim. y Correc. Fed. N° 2, CABA”, y en función de la tutela preventiva de oficio y el art. 1713, CCCN, ordenó de modo inmediato y urgente, realizar un relevamiento de la totalidad de los espacios comunes en altura del complejo habitacional a fin de constatar peligros y neutralizarlos.
Es decir, hasta dónde puede aplicarse el mandato preventivo, e insuflar su poder e influencia, como lo refleja un juez penal en sus fundamentos: “Sobre esta línea, el nuevo Código asigna y entiende la función del juez en un sentido más amplio y apegado a los mandatos constitucionales. Así, impone en el magistrado, un accionar precautorio dirigido a alcanzar una tutela judicial efectiva, de mayor compromiso social que se traduce en la aplicación preventiva o tuitiva del apotegma “alterum non laedere” (11).
Ahora, el cuarto caso nos muestra el avance de la función preventiva que va teniendo cada vez su mayor cabida a la par de la función resarcitoria. Así, en la causa “Zabaloy, Ana María c/ Marchi Luis Miguel y otro s/ daños y perjuicios – explotación agrícola –expte SI-117624”, se rechazó la demanda de daños derivados supuestamente del uso de agroquímicos, pero se hizo lugar de oficio a la prohibición de la aplicación de cualquier tipo de agroquímicos en un radio de cien metros de la escuela rural cercana, y con otras limitaciones secundarias. Es decir, en el trance del proceso no logró acreditarse la pretensión procesal de la parte pero sí las amenazas y la gravedad de la producción de daños, y que fue menester acudir a las facultades judiciales de oficio para su evitación.
Retomando esta línea jurisprudencial y doctrinaria, en pos de la proactividad de los jueces y no limitarnos exclusivamente a las postulaciones de las partes, traemos a colación un quinto caso bastante elocuente en su resolución referido a un accidente ferroviario. Aquí la actora reclamó los daños a una empresa de transporte de trenes, ya que al cruzar las vías fue impactada en su vehículo por la locomotora. En el caso, logró acreditarse la ruptura del nexo causal y la culpa de la víctima, por lo que se rechazó la demanda de daños; no obstante, la Cámara ordenó de oficio mandatos conminatorios a las demandadas y terceros ajenos al proceso, cada uno dentro de las esferas de sus competencias, a colocar barreras y señales en las vías del tren a los fines de evitar accidentes futuros similares.
Entre los argumentos utilizados para ejercer la tutela preventiva de oficio, la cámara, citando al Dr. Peyrano decía: “Así se habla de un juez profiláctico no solo preocupado por la índole resarcitoria o compensatoria o solo preocupado por aplicar sanciones sino tal como lo destaca el autor citado “…el juez civil ideal del siglo XXI debe… en su mérito conjugar amenazas de quebrantamiento del orden jurídico que se le ha encomendado, primeramente mantener incólume y restablecer, solo a título de patología ….”(12).
La cámara finalizó el fallo con cautivadoras y seductoras palabras en mira a la meta de este trabajo y con lo que busca remover idealmente y en forma práctica: “El juez es el administrador de la ley. Porque el valor justicia prevalece sobre la ley; y nuestra Constitución así lo deja entrever a quienes saben comprenderla, cuando manda el Preámbulo, afianzar la Justicia”(13).
Un caso paradigmático –sexto caso– y de una cámara proactiva a la función preventiva, nos ilustra profusamente sobre su ejercicio. Los hechos se resumen de la siguiente manera: el 13 de enero de 2011 el Sr. Ángel Matías Correa, de 31 años, falleció ahogado en la cantera inundada conocida como la “Cava de Cerro Leones”, en Tandil, ocasión en que se bañaba en ese lugar en compañía de otros jóvenes. A raíz del hecho su conviviente, María Inés Espil, y su hija menor Paloma Abril Correa y su otro hijo, Rodrigo Ariel Correa (representado por su madre Verónica Noemí Sosa) promovieron demanda resarcitoria contra Apilar SA en su condición de dueña del inmueble.
A raíz de lo acreditado en autos, entendió la cámara pertinente disponer que la Municipalidad de Tandil, dando intervención a otras autoridades provinciales, presentara una propuesta o plan de trabajo indicando las medidas conducentes, razonables y pertinentes para suprimir el peligro de las cavas del Cerro Leones, sobre la base de las directivas legales de la menor restricción posible y del medio más idóneo (doct. art. 1713, CCCN), lo que incluye el medio menos gravoso, teniendo por finalidad primordial disuadir e impedir el ingreso al predio, con determinación de objetivos y plazos de cumplimiento, todo ello con intervención y participación de la demandada.
No es sobreabundante precisar que el mandato preventivo constituye –junto con las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipada– una de las herramientas procesales fundamentales para la prevención del daño. Se trata de una orden judicial, generalmente oficiosa y dictada en la sentencia definitiva en la que el juez, ante la comprobación del daño o de su amenaza, adopta medidas para evitar, hacer cesar o impedir el daño futuro o su agravamiento o extensión, dirigida a alguna de las partes o a terceros, particularmente al poder administrador(14).
El séptimo caso fue pionero en su ámbito y fundamental, ya que fue fallado por la Sup. Corte de la Prov. de Bs. As, y además porque se dictó dentro del proceso judicial, donde se confirmó el rechazo de la demanda, pero igualmente, en función de la prueba rendida en autos, se emitió un mandato preventivo.
En fin, se demandó por daños derivados de la colisión entre un automotor y un tren en marcha. Se le imputó a la demandada las condiciones deficitarias y propensas a producir accidentes por falta de medidas de seguridad existentes en el paso a nivel donde acaeció el accidente. La pretensión principal fue rechazada, al considerar el tribunal que hubo culpa grave de la víctima. Empero, la Suprema Corte emitió un mandato preventivo en el que se dispuso que se verificara en el lugar si persistía el estado de riesgo en el paso a nivel referido y, en caso afirmativo, se intimara a la demandada para que diera cumplimiento a las medidas de seguridad(15).
El octavo caso surge de la tan aclamada sala II del Cám. Civ. y Com. de Azul, precursora de la función preventiva, y que nos alienta a pensar en la radiación masiva de esta función en todos los ámbitos del derecho, y con gran diversidad en los reflejos procesales.
En este caso, se rechazó la acción preventiva autónoma –medida autosatisfactiva–, que consistía en el pedido de abstención de la actora de que no fuera mencionada por la demandada en medios gráficos y principalmente en las redes sociales; que, además, entre ambas partes existía pendiente otro juicio por daños y perjuicios derivados de injurias y plagio.
En la ponderación de dos derechos fundamentales (honor /libertad de expresión), es fundamental respetar a ambos, como también la estrictez de proceder a estas acciones. Es muy interesante la creatividad en la acción judicial, pero la parte actora erró en el diligenciamiento de la prueba, y es limitar un derecho tan importante como poder expresar libremente las ideas (16). Por ello, rechazó la medida solicitada, pero destacó su importancia y requisitos para aplicar la prevención de daños, y así decía: “ Una forma urgente, rápida y expedita de actuar la función preventiva son las medidas autosatisfactivas, recordando la importancia de estas como instrumentos para hacer cesar o impedir hechos lesivos, pero ello no significa que no sea necesaria la plena prueba, o bien siempre es importante respetar en todo lo posible el derecho de defensa, representado por la audiencia y prueba, como también es necesario que medie una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles”
Resulta interesante también fluctuar con la doctrina, que asimismo se viene ocupando del tema destacando la prevención desde una mirada más diferenciada, y otorgándole un lugar de mayor superioridad frente a otras instituciones del derecho, como a su vez la consagración de esta desde las normas más jerárquicas del sistema jurídico argentino, bajo la propuesta de la Constitución y los DDHH.
Así nos decía la Dra. Junyent de Dutari: “En este sentido, se ha dicho: a partir del respeto a la persona humana, centro y eje del derecho, de la consideración básica de su dignidad, la Constitución se preocupa por preservar a la persona de todo daño, detrimento o menoscabo; de asegurar su indemnidad, que equivale a decir la consideración y el respeto por el hombre; de hacer verdad o dar vigencia al principio romano del nemimem laedere: no dañarás y si lo haces cargarás con las consecuencias, las de tu obrar desconsiderado; de tu autoría, hayas actuado queriendo o sin querer, con culpa o sin ella, en la medida en que has agredido a un “ser inocente” y los has hecho “víctima injusta” de tu obrar o de tu omisión”(17).
Tal impronta va teniendo la función preventiva en su faz práctica, que los tribunales no solo la despachan en ausencia del pedido de parte interesada, sino que también lo hacen de oficio, e inclusive aún más, existen casos en que se rechaza la demanda de daños y, al mismo tiempo, se hace lugar a un mandato preventivo de oficio, atento en el transcurrir del proceso quedara acreditada la probabilidad del acaecimiento de un daño o su agravamiento. Es tan probable la amenaza de perjuicios, y que surgen de las pruebas en autos, que el juez ejecuta medidas preventivas.
Más allá de que hoy ya están expresamente reguladas tales facultades judiciales de oficio – art. 1713, CCCN–, anteriormente en la doctrina y de lege ferenda se hacía referencia a ella por autores de la talla de Peyrano o de Matilde Zavala de González, con la tutela inhibitoria de oficio, como también el Dr. Galdós.
Este último autor explica que, desde el aspecto procesal, se diseñaron distintos institutos de naturaleza adjetiva, entre ellos, el mandato preventivo, que consiste en la imposición judicial de medidas para impedir, hacer cesar o mitigar el daño. Se trata de una orden judicial, generalmente oficiosa y dictada en la sentencia definitiva en la que el juez, ante la comprobación del daño o de su amenaza, adopta medidas para evitar, hacer cesar o impedir el daño futuro o su agravamiento o extensión, dirigida a alguna de las partes o a terceros, particularmente al poder administrador(18).
Asimismo, a nivel judicial también se presentaron distintos casos. Por su parte, la prevención tuvo recepción en la jurisprudencia (“Altamirano, Elsa c. Cerámica San Martín SA y otros”, 8/7/1986 dictado por el doctor Héctor P. Iribarne, Juzgado Civil y Comercial Nº 8 de Morón; CSJN: “Camacho Acosta”, 1997, y “P., H. P. y otro”, 2011; todos fallos reseñados por Calvo Costa). También puede citarse el conocido precedente “Carrizo” fallado por la SCBA. En este caso, el Máximo Tribunal provincial hizo lugar al recurso extraordinario y rechazó la demanda por considerar que no mediaba relación de causalidad entre la falta de señalización del cruce ferroviario y el accidente sino que fue el actuar de la propia víctima que causó el evento dañoso por circular a elevada velocidad y con una graduación alcohólica de 1,5 gr/l(19).
Dijo el ministro De Lázzari (citando a Peyrano: “…repugna que por el solo hecho de que nadie hubiera peticionado remover una fuente productora de daños futuros para la comunidad, el juez interviniente con motivo de un proceso generado por dicha fuente se limite a resarcir los perjuicios devengados, cerrando así los ojos a la inminencia de daños futuros evitables…”.
Es decir que desde las más altas esferas jurídicas se refuerza la idea de prevención de daños, se busca actuar cuanto antes, para evitación o no agravación de los mismos, y que siempre será preferible para el derecho no afectar al hombre, no dañarlo ni perjudicarlo y evitar soluciones ex post facto para resarcir, aunque se utilicen los mejores sistemas de reparación plena o integral.
Llegado a este punto, estamos hablando del derecho a no perjudicar al hombre, como derecho humano, con basamento en el art. 19, CN, y en sus Tratados Internacionales reflejos, estando el Estado Argentino obligado a respetar y cumplir todas sus obligaciones convencionales internacionales, como dice la autora citada Junyent de Dutari, la exaltación e importancia de la custodia de derechos humanos: derecho a la prevención de daños como a su reparación.
Asimismo, y dentro de esta corriente constitucional, es convincente la tan citada frase: “Penetración del constitucionalismo en el Derecho Privado”, como lo fue en uno de los primeros fallos de la CSJN respecto al tema destacando la prevención de daños, en el noveno caso, en que una modelo argentina solicitaba en defensa de su honor e imagen, censurar la libre expresión de un buscador de internet, se obligó a la demandada a tomar ciertos recaudos al momento de constatarse violaciones a dichos derechos, y decía: “toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado, y de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud”(20). En fin, una forma efectiva de lograr la defensa y tutela de los derechos es evitar que sean lesionados.
En el ámbito contractual, también podemos encontrar aplicaciones de la función preventiva, donde inclusive se han dictado mandatos de oficio, como el décimo caso, de una demanda de daños que fue rechazada en primera instancia, y luego en una nueva valoración de la prueba, la Cámara revocó el fallo e hizo lugar a la demanda de daños por incumplimiento contractual. Se discutía en autos los alcances de las cláusulas de un plan de ahorro y la posibilidad de una prórroga de 60 días que permitía demasiado margen de actuación a las empresas para cumplir su parte a la hora de entregar los vehículos licitados.
Principalmente, estando en juego los principios tuitivos del consumidor, se analizó en el proceso si se había cumplido o no el deber de información al consumidor, y si se habían o no incumplido las obligaciones de parte de las empresas demandadas. Luego de responsabilizar a estas y fijar los daños, la cámara en forma oficiosa dictó un mandato preventivo; así dijo: “… Cabe acotar en primer lugar que la ley alude al “pedido de parte” o la “potestad oficiosa del juez”. Si bien se mira, partiendo de que el proceso civil reviste carácter predominantemente dispositivo y es de su esencia el pedido de parte interesada para fijar el alcance y contenido de la resolución que el interesado persigue, el texto legal traduce el claro propósito del legislador de conferir al magistrado interviniente por encima de las peticiones u omisiones que pudieran observar las partes interesadas en prevenir el daño potestades oficiosas para mejor proveer”.
El mismo