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En su proyección dentro de la actividad procesal, obliga a condicionar e incluso impedir ciertos actos imputativos o probatorios aun cuando pudieran ser de suma relevancia para lograr el castigo del delito y que por provenir de parientes directos del sindicado, pueden poner en peligro la unidad de la familia; en estos supuestos, la ley prefiere frustrar su potestad represiva antes que lograr su efectivización a riesgo de la destrucción de la unión familiar del presunto culpable. Se reconoce así a «familia el carácter de elemento natural y fundamental de la sociedad que debe ser protegido por el Estado» (art. 17, Pacto de San José de Costa Rica).
En nuestra Constitución Provincial, el art. 40, al señalar las garantías de la defensa en juicio, establece que «…Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo en causa penal ni en contra de su cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano y parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o pupilo, o persona con quien conviva en aparente matrimonio…», principio que es receptado por el Código Procesal Penal de la Provincia, en su art. 220, al regular la «facultad de abstención» para aquellos que, siendo parientes del imputado, fueran llamados a declarar, amparando de modo coherente el derecho a la intimidad y a la cohesión familiar reconocidos en la Carta Magna provincial.
El fundamento de esta facultad reside en la intención de defender la solidaridad del grupo familiar –derivada del derecho a la intimidad– que podría verse afectada si alguno de los parientes del imputado se viera en la imperatividad de declarar en su contra, la necesidad de mantener la unión del vínculo familiar y la de evitar poner al testigo en la encrucijada de destruirla o mentir, orientando a la legislación de modo que brinde al testigo la oportunidad de valorar si declara la verdad de lo que sabe o nada dice. Se ordena entonces, bajo pena de nulidad, que a aquellas personas que fueran llamadas a exponer en causa penal y que tuvieran un vínculo con el imputado, se les deberá hacer conocer previamente el contenido de los art. 40 de la Const. Pcial., concordante con el art. 220 del CPP, a los efectos que opten libremente entre declarar o callar. Pero cuando víctima y victimario pertenecen al mismo círculo íntimo, Alfredo Vélez Mariconde ha sostenido que cuando uno de sus miembros atenta contra otro, dicha cláusula pierde razón de ser pues resultaría absurdo pretender seguir protegiendo el núcleo familiar que ha sido despreciado por el autor; tesis a que adhiriera el Tribunal Superior de Justicia en Sentencia N°50 de fecha 20/6/00 y Sentencia N°32 del 14/5/98. Sin embargo, no podemos olvidar que la necesidad de llamar a declarar a familiares del acusado surgirá desde la fase preparatoria misma de la investigación penal, y que ampararnos en la destrucción de la unión familiar por el acaecimiento de un hecho que sólo tiene el carácter de probable, como fundamento para negar a los testigos el ejercicio de una garantía constitucionalmente reconocida, sería atentatorio no sólo de los derechos del testigo sino también del acusado. Punto éste que es merecedor de un análisis más extenso que el que se le concederá en esta oportunidad.
Siendo otra la cuestión que origina el presente trabajo, diremos que aun cuando en aquellos casos se pudiere entender que la cohesión familiar subsiste, si quienes prestan declaración son los denunciantes, pretender sustraerse a declarar alegando la facultad de abstención resulta incompatible con su condición de denunciante, ya que quien denuncia no testifica sino que imputa y su declaración en el proceso ingresa como unidad, por lo que no puede abstenerse con posterioridad ya que renunció oportunamente a aquel privilegio cuando espontáneamente dirigió sus sospechas hacia el imputado (familiar) dando inicio a la investigación.
Ahora bien, llegado al punto que nos ocupa, la capacidad para obtener dispensa de declarar atento el vínculo que lo une con el acusado, observamos que la legislación ha omitido establecer las pautas para determinar quiénes se encuentran capacitados para llevar a cabo tal determinación, valorando las consecuencias que ella genera. En la práctica y debido a los tipos delictivos que se investigan en la Unidad Judicial en la cual nos desempeñamos, «Delitos contra la Integridad Sexual y las Personas», este vacío legal nos ha planteado reiteradamente dudas respecto a la procedencia de cumplir con tal formalidad frente a niños de corta edad que deben exponer en el marco de una causa penal.
La cuestión es: ¿son capaces menores de tres, cinco o siete años de comprender cabalmente qué quiere decir el CPP cuando les reconoce su derecho a guardar silencio cuando es una persona de su entorno familiar quien está siendo investigada? ¿Cuándo se adquieren una inteligencia y comprensión suficientemente desarrolladas para entender qué es la «cohesión familiar» protegida por estas disposiciones y sobre todo cuáles serán las consecuencias de su decisión de expresar lo que conoce respecto del hecho investigado? Conforme las posibles respuestas a estos interrogantes surgirán otros, por ejemplo si no consideramos al menor capaz de resolver al respecto, entonces, ¿a quién corresponde tomar la decisión de declarar o abstenerse? ¿Deberá hacerlo su representante legal? ¿Es ésta una valoración personalísima o puede ser llevada a cabo por otro? ¿Qué ocurriría en casos de intereses contrapuestos entre el representante y el incapaz, o cuando aquel tiene un interés personal en que el menor exponga o calle con relación a los hechos? Más aún, ¿qué corresponde resolver cuando no hay acuerdo entre ambos padres del menor o entre éstos y el propio menor? Sin pretender realizar una profunda elaboración doctrinaria, trataremos de llegar a una conclusión con el propósito de mejorar la labor que realizamos cotidianamente.
Es fundamento de esta garantía que la Carta Magna reconoce proteger a la familia como núcleo básico de la sociedad, célula conformada sobre la base de fuertes lazos que encuentran su origen en la naturaleza del hombre, en vínculos de los que nacen sentimientos de amor y respeto mutuo, como reacción frente a la intromisión de extraños que puedan lesionarlos, protegiendo así el ámbito de reserva de los individuos como una consecuencia más del derecho a la intimidad.
En el ejercicio de este derecho de reserva a la intimidad es posible distinguir dos aspectos: la oportunidad procesal en que puede ser hecho valer y la capacidad requerida para hacerlo.
Temporalmente esta facultad debe ser expresada por el testigo de manera previa a recibírsele cualquier manifestación, bajo pena de nulidad; opción que, efectuada ante la primera declaración, servirá a lo largo de todo el proceso, entendiéndose su participación como una unidad. Así lo ha expresado el Tribunal Superior de Justicia en Sentencia N°32 de fecha 14/5/98 y sostenido Sentencia N°50 de fecha 20/6/00, que «…si quienes prestan declaración son los denunciantes, tal condición resulta incompatible con la facultad de abstención pues el denunciante no testifica sino que imputa y su declaración entra al proceso como una unidad y no puede abstenerse con posterioridad, pues ya renunció oportunamente a aquel privilegio; entonces, no debe hacérsele conocer un derecho que ya no tiene».
Ahora bien, el art. 40 de la Constitución Provincial sólo instituye la facultad de abstenerse de declarar; no obstante, ni ese cuerpo normativo ni las leyes sustanciales o procesales han establecido de manera especial el momento en que el sujeto adquiere la capacidad para hacer uso de la misma, por lo que en atención a la ausencia de normas específicas y la tendencia hacia procesos más inclusivos, deberemos remitirnos a pautas legislativas más generales a los efectos de alcanzar la solución.
La distinción entre minoridad y mayoridad rigió desde antaño, rige en la actualidad y regirá por siempre ya que se cimienta sobre la ley natural. La edad revela un proceso natural y gradual del desarrollo de las facultades intelectuales conforme al cual, tanto las leyes de fondo como las de trámite van reconociendo a las personas distintas capacidades–responsabilidades en consideración a la edad alcanzada. De tal modo, la capacidad civil plena se adquiere recién a los 21 años (art. 126, CC) y con ella la «capacidad para estar en juicio», excepción hecha de aquellas causas derivadas de las acciones vinculadas a los bienes adquiridos con el producto de su trabajo, cuando habiendo cumplido 18 años de edad, la persona celebrare contrato de trabajo o hubiera obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión (art. 128, CC).
En lo que hace al proceso penal, con la excepción expresada, los «incapaces» deberán estar debidamente representados, autorizados o asistidos del modo que establece la ley, a los efectos de instar la promoción de la acción penal referida a los delitos dependientes de instancia privada (art. 72, CP) para constituirse en querellantes particulares (art. 91, CPP) o en actores civiles (art 97 del CPP) y no habiéndose establecido cuándo fenece la incapacidad, deberá estarse a las normas de derecho civil, es decir, al cumplir 21 años. En ese sentido, la legislación nacional es más clara al establecer que «deberá entablar querella a través de sus representantes quien no tiene capacidad civil» (art. 82, CPPN)
Sin embargo, previo alcanzar dicha «capacidad plena», hay distintos momentos en que la ley presume
Así, aunque sólo al cumplir 18 años el sujeto se vuelve absolutamente imputable, debiendo responder por cualquier delito que cometiere, se adjudica una imputabilidad restringida en el período comprendido entre los 16 y los 18 años, no debiendo responder por delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años (art. 1 y 2, ley 22.278).
Por otra parte, mientras el art. 218 del CPP establece el deber de indagar a «toda persona que conozca los hechos y cuya declaración pueda ser útil para descubrir la verdad», no haciendo consideración alguna respecto de la edad de la persona de que se trate, la sanción que el art. 275 CP prevé para quien «afirmare una falsedad o negare o callare la verdad de todo cuanto supiere» tiene una envergadura tal (un mínimo de un mes y un máximo de cuatro años), que exime de responsabilidad penal a los menores de 16 años que incurrieran en dicha conducta, la que además para ser típica exige el juramento previo, por lo que se exceptúa a los menores de dicha edad de prestar juramento de decir verdad (art. 227 del CPP).
Pero la ley civil establece aun otra distinción entre los menores, siempre atendiendo al desarrollo intelectual de la persona: en efecto, el art. 1076 del CC declara que para que un acto se repute delito es necesario que sea el resultado de una libre determinación de parte del autor, agregando que los menores de diez años no son responsables por los perjuicios que causaren. A
De tal modo se interpreta que aun cuando quienes no hayan cumplido los 18 años de edad tengan una capacidad penal restringida y que aquellos que no hayan alcanzado los 16 años no sean absolutamente inimputables, a partir de los 10 años la ley civil les reconoce la capacidad para «comprender cuándo una conducta es contraria a la ley» y por esa razón se les hará conocer que «han intervenido en la comisión de un delito».
Entendemos entonces que el menor, por no haber aún alcanzado la capacidad civil plena (21 años de edad), tiene una «capacidad incompleta» para llevar adelante válidamente actos de la vida civil y deberá hacerlo a través de sus representantes, quienes completan la capacidad del representado con su intervención, en resguardo del interés superior de quien necesita mayor protección.
Son ejemplos de ello la necesidad de que sean sus representantes quienes deban formular las denuncias de los hechos que los tuvieran por víctimas, o para constituirse en querellantes particulares o reclamar civilmente en juicios penales o civiles, deberán ser autorizados para contraer matrimonio o emanciparse, para administrar sus bienes, para otorgar el perdón a quien haya abusado sexualmente de ellos, etc. Más aún, la ley establece un orden excluyente de las personas que deberán venir en auxilio del menor en estos casos; así, si no estuvieran los padres –o sus intereses fueran contrapuestos con los del incapaz–, será su tutor o guardador quien tuviere de hecho el gobierno del menor, o el Estado a través de la representación promiscua del juez de menores.
La incorporación de los Tratados Inter-nacionales relacionados con los Derechos Humanos a la Constitución Nacional (CN, art 75 inc. 22), pese a las reformas introducidas a las leyes inferiores, ha dejado numerosos espacios en blanco; la capacidad para hacer uso válidamente de la facultad de abstención es uno de ellos.
El Tribunal Superior de Justicia, en oportunidad de expedirse en los autos «Escudero» (Sentencia N° 32 de fecha 14/5/98), ha expresado que «…resulta evidente que quien no tiene capacidad para formular una denuncia, por idénticos fundamentos tampoco cuenta con aptitud como para ponderar correctamente la conveniencia en la realización o en la abstención de un acto jurídico, así como la significación valorativa relacionada con la cohesión familiar. Tal decisión deberá llevarse a cabo a través de sus representantes legales, quienes ejercen los derechos y facultades que legalmente les compete.» Y en cuanto a las «manifestaciones del menor ofendido por el delito, pariente próximo del imputado, y su facultad de abstención, resulta evidente que quien no tiene capacidad para formular una denuncia por idénticos fundamentos, tampoco cuenta con aptitud como para poder ponderar correctamente la conveniencia en la realización o abstención de un acto jurídico, así como la significación valorativa relacionada con la cohesión familiar», criterio ratificado en Sentencia N°50 del año 2000.
El Tribunal Supremo de la Provincia ha entendido que quien no tiene capacidad para denunciar, no puede valorar acabadamente la conveniencia o no de declarar en contra de un pariente próximo, de lo que se infiere que toda vez que un menor de 21 años que tenga un vínculo con el acusado deba deponer, deberá previamente citarse a su representante legal para que autorice o no tal acto.
Con el respeto que este Alto Cuerpo merece, consideramos que esta interpretación es de excesivo rigorismo; damos razones de ello. Si a partir de los 16 años el individuo es considerado capaz de advertir la responsabilidad que implica prestar declaración testimonial al punto de exigírsele juramento de decir la verdad y asumir la responsabilidad penal por falsear la verdad, no parece lógico que deba consultarse a su representante para que valore la conveniencia de que el menor testifique. Si lo que busca la ley mediante la «facultad de abstención» es proteger la cohesión familiar y además evitar el conflicto de conciencia que genera en el individuo la obligación legal de decir la verdad de todo cuanto supiere y le fuere preguntado frente a la encrucijada de perjudicar con sus dichos a una persona íntimamente vinculada a sus afectos; entonces, por qué el menor a partir de los 16 años no podrá decidir por sí mismo sobre la conveniencia o no de declarar puesto que la ley a partir de esta edad lo considera con el discernimiento y la madurez mental suficiente como para valorar legalmente lo que está bien y lo que está mal, a punto tal que le exige juramento y además se le apercibe de las consecuencias que puede acarrearle si incurriere en un falso testimonio.
Por otra parte, no debemos perder de vista que la Convención de los Derechos del Niño, legislación de jerarquía constitucional, reconoce el protagonismo procesal del niño, sujeto técnicamente incapaz pero con derecho a «formarse juicio propio y a ser escuchado en procesos en que existan hechos que lo afecten» (art. 12, Conv. Derechos del Niño).
La investigación de hechos de violencia dentro del seno familiar que a diario nos involucra permite advertir que por muy gravoso que haya sido el hecho, en muchos casos sólo afecta la solidaridad familiar entre autor y agraviado, dejando incólumes los vínculos de afecto y respeto entre el autor y otros miembros de la familia, por lo que, ante la necesidad de proteger la cohesión familiar y la de reservar lo que hace a su espacio íntimo, requiere de una valoración personal por parte de quien debe deponer.
Tal como expresara Víctor R. Tronfetti en oportunidad del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Paraná, en junio del corriente año, constituye este punto una nueva frontera del Derecho Procesal que lo conecta con otras ramas jurídicas y disciplinas, y muestra una tendencia hacia procesos más inclusivos y participativos.
En tal sentido, señala «la trascendente gravitación que ha tenido la necesidad de la presencia concreta del menor en el proceso que pudiere afectarlo». Tal aspecto es puesto de manifiesto por Carlota Uncin y Verónica Vidal en su respectiva ponencia para el citado encuentro de procesalistas, quienes señalan «que la presencia del menor radica en la necesidad de asegurar una Justicia de protección y acompañamiento adecuado a los tiempos del niño, que ofrezca todos los medios a su alcance para ampararlos».
Agrega Tronfetti que a partir del reconocimiento del carácter de sujeto de derecho, es consecuencia la necesidad de ser oído cuando el menor pueda verse afectado por el resultado de una decisión que lo involucra, garantizándole el debido proceso.
En orden a la concreción de este derecho, se sostiene que el niño «puede» ser oído en cualquier estadio del proceso por el juez y que la edad para ello no debe ser considerada un obstáculo para el ejercicio de ese derecho, pudiendo valorarse sus expresiones junto con otros elementos de prueba; más aún: se ha concluido que la edad a partir de la cual el niño debería ser oído directamente es la de diez años.
Si bien estas apreciaciones han sido realizadas en el marco del proceso de familia, son aplicables en todos los procesos; atento el fundamento que da origen a la facultad de abstención y el carácter personalísimo de los derechos que pueden verse afectados, cabría aplicar por analogía la siguiente regla: cuando los derechos del niño pudieran verse afectados por el proceso de que se trate -situación que se crea cuando el niño es citado a exponer en torno a un hecho por el que se acusa a una persona con la que lo une un estrecho vínculo- deberá citarse a su representante a los efectos de que exprese su voluntad relativa a la facultad que el menor declare o se abstenga. No obstante, será al propio menor a quien deberá dársele la posibilidad de que exprese su propia opinión al respecto, pudiendo, en su caso, declarar que no declara, y no ponerlo en la violencia de ser obligado a optar entre uno de sus progenitores, que a la sazón ocupan los roles de denunciante y acusado.
Pero es posible ir aun más allá, tal como lo sostiene Daniel D´Antonio en su obra «Derecho de Menores» (Ed. Astrea Cap.IV): que la incapacidad de los menores tiene un sustento protectorio y que en función de ello se ha creado una serie de instituciones para la representación de los incapaces, orientada a estabilizar las respectivas situaciones, colocando al incapaz en un plano de igualdad con otras personas al solo fin de suprimir los impedimentos derivados de su incapacidad, protegiéndolas en sí mismas y en sus bienes contra la inexperiencia o insuficiente discernimiento, pero que no vienen a suplantar al menor quien sigue siendo sujeto de derechos desde su concepción misma, sino para llevar a cabo el ejercicio de esos derechos.
Sin embargo, la universalidad de la representación, necesaria para todos los actos jurídicos que deba realizar el menor, encuentra su límite infranqueable en los actos personalísimos.
La jurisprudencia ha sostenido que «los derechos personalísimos se encuentran excluidos del principio general que los incapaces pueden celebrar todos los actos lícitos por medio de sus representantes legales» (CNCiv Sala A 4/9/80 LL1980–D–435).
En «El derecho a la intimidad del menor», D´Antonio define los derechos personalísimos como los que dan origen a actos jurídicos que, por su naturaleza, sólo están librados a la discrecional voluntad del autor. Se trata entonces de actos referidos a la intimidad del menor y dirigidos a su resguardo. Y continúa diciendo: pero si la conducta del representante fuera violatoria de dicho resguardo de la intimidad minoril, sea por ejercicio o por tolerancia de la actividad de un tercero, estos actos protectorios podrán ser ejercidos por el propio menor o por los organismos que integran el Patronato del Estado. En el mismo sentido, Cifuentes (Derecho a la Intimidad, ED, 57–832) ha sostenido que el derecho a la intimidad es un derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada.
De todo lo expuesto cabe concluir que de modo alguno aparece procedente que cuando quien debe efectuar una declaración en el marco de un proceso en el cual es acusado su ascendiente, descendiente, hermano, su tutor, concubino o pariente en los términos que establece el art. 40 de la Constitución Provincial, ha superado los 16 años, se deba hacer comparecer previamente a su representante legal a los efectos que valore la conveniencia o no de que su representado declare, atento que es a éste a quien le será exigido juramento de decir la verdad, bajo la amenaza de una sanción penal en caso de falso testimonio, resultando incoherente tenerlo por incapaz para merituar las consecuencias que sus expresiones tendrán sobre sus vínculos familiares.
Ahora bien, cuando el citado sea una persona menor de dicha edad, será necesario que su representante se exprese en tal sentido, no obstante lo cual el menor deberá ser puesto en conocimiento de la facultad que le asiste, de la decisión adoptada por su representante y deberá serle solicitada su opinión personal. Sólo de ese modo se evitaría incurrir en nulidades procesales sin violar un derecho que ha sido incorporado a la Constitución Nacional.
Consideramos entonces que es necesaria la incorporación en el Código de Procedimiento Penal de una norma clara que establezca la edad a partir de la cual los menores de edad pueden ejercer per se la facultad que el art. 220 del CPP les acuerda. No es ésta una cuestión banal sino que merece ser resuelta a la brevedad, atento que en este tipo de casos, los datos aportados por menores de edad suelen ser la única fuente de conocimiento de los hechos acaecidos dentro del ámbito íntimo de convivencia familiar y por encontrarse en juego garantías de rango constitucional que, de no respetarse a ultranza, pueden provocar la nulidad del proceso. •
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