La defensa, el medio empleado y el exceso(1)

La justificante de legítima defensa requiere, de modo cierto, que alguien agreda a otro, que lo haga sin derecho y, como respuesta, que la reacción del agredido sea llevada a cabo con el objeto de impedir que el derecho objeto de ataque sea destruido. Esto implica que la agresión debe estar dotada, al menos, de un peligro para el derecho, circunstancia que habilita para el ejercicio defensivo. Ello porque, precisamente, del riesgo nace la necesidad. Si el peligro cesa, cesa la necesidad y habrá cesado, en consecuencia, la legítima defensa. Es que ya nada habrá que defender.
En razón de que el inc. 6 del art. 34 se refiere a que se puede obrar en defensa propia, o de los derechos, es preciso saber qué es obrar en defensa propia y qué es obrar en defensa de los derechos.
El agredido actúa en defensa propia cuando lo hace con relación a su persona, a su vida, o con respecto a su libertad. Toda vez que llegara a causar la muerte a quien intentara darle muerte, o secuestrarlo, habrá ejecutado el hecho justificadamente. Es que cuando se obra en defensa propia, el mal ocasionado al agresor siempre es racional y por ello no es posible considerar un exceso. Por lo tanto, no es punible aquella persona que en defensa de su libertad sexual da muerte al violador, y lo hace mientras éste procura la consumación delictiva.
Las cosas se presentarán algo distintas toda vez que el defensor protegiera sus derechos, en razón de que cuando se obra en defensa de éstos, no se obra en defensa propia. Si la propiedad es la que se halla en riesgo, o la reacción encontró su causa en una injuria proferida por el agresor, ya la vida o la libertad no se hallarán precisadas de reacción alguna. Y al no hallarse en peligro, no habrá necesidad de defensa.
En este punto es posible que surja la presencia del exceso del art. 35. Ahora es posible que el titular del derecho proceda a defenderlo, pero con una nota muy singular: que lo haga de tal forma como si estuviese en peligro su vida. Y es aquí donde la ley no autoriza, porque considera que si en esta hipótesis se causara la muerte al ladrón, dicha muerte no será el resultado de una defensa racional. Así, se hallará fuera de los límites de esta justificante aquel propietario que para proteger la posesión de sus cosas causara la muerte a quien pretendiera hurtarle o robarle. El hecho ya no estará comprendido dentro de los límites de la justificante, sino que será regulado, ahora, por nuevos límites: los límites que le son propios al exceso(2).
La fórmula de la letra b) del inc. 6 habla de la necesidad racional del medio empleado, lo cual no quiere decir, a su vez, que el medio que se emplea, que se utiliza para la defensa, deba ser equivalente, igual o proporcional al medio que utiliza el agresor. Parece más bien que dicha fórmula se ha referido al modo en que se emplea aquel medio. Por ello es que la utilización de un arma de fuego con la que se hiere al agresor puede aun legitimar aquella reacción que tuviera como objeto la defensa del derecho de propiedad que, sin armas, fuera puesto en peligro■

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1) TSJ Córdoba, Semanario Jurídico Nº 2044, 3- III – 2016, p.317.
2) Véase, voto de Sebastián Soler, La Ley, T. 6, p. 842