En el Capítulo 4 del Título 6
del Código Penal, bajo la rúbrica estafas y otras defraudaciones, se encuentra prevista la figura delictiva conocida como apropiación indebida
, concretamente en el inciso 1º del art. 175.
Esta figura supone que el agente ha encontrado una cosa perdida, por lo que no se trata de una cosa abandonada
ni de una cosa sin dueño
. Por cierto, esa cosa no le pertenece total o parcialmente, lo que, por otra parte, también significa que esa cosa, por haberla aprehendido, se encuentra ahora bajo su tenencia o esfera de poder. Quien se encuentra en una situación de esta naturaleza no tiene el deber jurídico de tomar la cosa
, pero si lo hace tiene el deber jurídico de no apropiarse de ella
, pues esta forma le está vedada en razón de que dicha institución civil constituye una forma de adquirir el dominio de las cosas
, ya que se la puede someter a su voluntad y acción
y con ello, si quien la halla se la apropia, será autor del delito bajo estudio
. Tan solo puede aprehender la cosa y cargar con las obligaciones de un depositario
, esto es, poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa encontrada como en las suyas propias
.
La norma civil manda no usar la cosa ni servirse de ella sin permiso expreso o presunto
; oportunamente, manda restituir la misma cosa con todas sus accesiones y frutos y como ella se encuentre, sin responder quien la halló, de los deterioros que hubiese sufrido sin su culpa
. Es posible afirmar que la cosa puede sufrir rotura, destrucción o desaparición en manos del depositario, pero si éste obrase con culpa, será responsable de esos resultados. Ello porque la cosa no es propia sino que sigue siendo ajena; y los efectos dañosos son sufridos por quien tiene el derecho de propiedad o tenencia de la cosa encontrada y experimenta un menoscabo en su patrimonio o derecho que será soportado por el depositario
.
Ahora bien, tal como se ha expresado, podemos concluir que la cosa se mantiene, crece
, daña, destruye o desaparece para el dueño o quien la perdió, es decir que se acrecienta, mantiene, disminuye o desaparece sin que ello pueda significar un perjuicio para el depositario, salvo que se produzca por culpa
o intención
.
Otra obligación que asume quien encuentra la cosa perdida -por expresa disposición de la ley penal- es la de observar lo que prescribe para el caso el Código Civil, a fin de que la cosa pueda retornar a quien la perdió.
Ahora bien, quien ha encontrado la cosa tiene un poder de hecho sobre la misma, que puede disponer de ella conforme a su voluntad. Supongamos que, por ejemplo, el depositario quiera obtener compensaciones por los gastos que ha significado conservar la cosa y además una recompensa por su hallazgo
. Es lícito cobrar esos conceptos
, pero la ley hace distinciones: cuando quien halla la cosa conoce o hubiese podido conocer quién era el dueño, debe darle inmediata noticia del hallazgo
, pues de lo contrario no tiene derecho a recompensa ni al pago de gastos que hubiera afrontado
. Por otra parte, el autor del hallazgo que no supiese quién es el dueño, debe entregarla al juez más inmediato o a la policía del lugar
; se publicarán avisos de treinta en treinta días hasta cumplir el término de seis meses. Ocurrido ello sin que apareciera el dueño, se procederá a la venta por subasta, y del producto se deducirán
los gastos de la aprehensión, conservación y recompensa
.
Si apareciera el dueño antes de la subasta, se restituirá la cosa, pero el dueño deberá pagar los gastos y lo que por recompensa adjudicare el juez a quien hallara la cosa
. Subastada la cosa, ésta queda irrevocablemente perdida para el dueño
.
Con todo lo que hemos expresado, en definitiva, es evidente que la suerte que siga la cosa tiene efectos únicamente para el dueño o quien la perdió. ¿Puede el autor del hallazgo amenazar al dueño de la cosa, en el sentido de arruinar, destruir o hacer desaparecer la cosa hallada? Veamos.
Tal cual se ha expresado, quien halla la cosa y la toma solamente carga con los deberes del depositario, con lo cual no ha cambiado el status jurídico de la cosa perdida; el dueño de la cosa sigue siendo dueño
y la cosa forma parte de su patrimonio. Por ello es posible anunciar un mal futuro al dueño de la cosa hallada para infundirle el temor o miedo a que la cosa se pierda, destruya, arruine o desaparezca porque nunca más podrá recuperarla. Es que la cosa, bajo la esfera de poder de un tercero, no puede ser sometida a la voluntad y señorío del depositario, y si lo hiciera cumpliendo esas amenazas, también cometería el delito de daño.
Si es posible dañar la cosa y amenazar a su dueño para hacerlo, ¿se puede intimidar a su dueño para obligarlo a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de terceros, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos? Si se entiende por intimidación la causación de un temor en el sujeto pasivo sobre la posibilidad de dañar cosas de su patrimonio o personas de sus afectos, no encontramos obstáculo alguno para que el sujeto pasivo cumpla su amenaza en dañar la cosa hallada, que tiene bajo su poder.
Ello no debe entenderse como el ejercicio que tiene, quien halló la cosa, en cobrar la recompensa y hasta tanto ejercer el derecho de retención, porque le está vedado conforme al art. 2218(29) del C. Civil, pero sí por los gastos causados para su conservación, lo cual no podrá nunca tomar una naturaleza intimidatoria para exigir su cobro en el sentido de destruir o arruinar la cosa si no cobrase esos conceptos; ello le está absolutamente prohibido por la ley, más todavía cuando la cosa sigue siendo ajena.
Por todo lo señalado, quien tome la cosa perdida puede ser autor de extorsión cuando intimide al dueño de la cosa a pagar, por ejemplo, una suma de dinero, amenazando con hacer desaparecer la cosa porque nunca más la recuperará
, o porque la destruirá o venderá.
Si no se observa lo previsto en la ley civil, quien tome la cosa perdida
se habrá apropiado
de ella. Este también puede ser autor de extorsión, porque nunca podrá ser dueño de la misma
, sino hasta pasado el término de 20 años
.
Para esta hipótesis, la cosa sigue siendo ajena, pero se diferencia del punto precedente por la forma en que llega al poder del encubridor. Aquí se trata de una cosa que proviene de un delito que puede ser, por ejemplo, el hurto, el robo o la defraudación.
No se trata de una cosa que ha salido de la esfera de custodia o de poder de la víctima con motivo del caso fortuito o de un error imputable a ella. En este caso, la cosa ha sido quitada de esa esfera por parte de otro
, por un modo no violento hurtándola, por imprimir miedo, temor o violencia robándola, o bien viciando la voluntad de aquél defraudándolo. En todas estas hipótesis, la cosa ha salido de su esfera de poder por un hecho involuntario respecto de quien la tenía, sea su propietario o tenedor.
Para el caso, la cosa ya no se encuentra bajo poder del autor del delito que atentó contra la propiedad, sino de una persona distinta que la adquirió, recibió u ocultó luego de su consumación
.
Quien detenta la cosa tiene el ánimo de apropiársela, de hacerse dueño de ella; sabe o sospecha
que su origen proviene de la comisión de un delito y por lo tanto la posee de mala fe
. Por ello nunca podrá adquirir el dominio de la cosa
; cuando la cosa sufra algún deterioro, destrucción, desaparición, o diera frutos, los mismos aumentan o disminuyen el patrimonio de quien la perdió o para su dueño, no así de quien la detenta de mala fe. Esta cosa, respecto al dueño, siempre será una cosa que está perdida
.
Por ello es que el autor de encubrimiento puede transmitir miedo y temor al dueño o a quien perdió la cosa, por ejemplo, expresando que la destruirá o la hará desaparecer, perjudicándolo en su patrimonio, y por ello ser autor de amenazas
.
Pero cuando esas amenazas se transforman en una coacción, en el sentido de obligarlo a hacer algo contra su voluntad -como, por ejemplo, pagar una suma de dinero para recuperar la cosa perdida-, es evidente que el temor recaerá sobre la imposibilidad de recuperarla, significando con ello la disminución de su patrimonio, o de recuperarla sin deterioros o con sus frutos; la acción se ha transformado en una extorsión.
Por tal razón, quien ejerce la intimidación se encuentra en la órbita del art. 168 del C. Penal. La posesión de mala fe genera siempre el mismo efecto: por más que la cosa sea tenida por el delincuente o poseedor de mala fe, nunca pertenece a su patrimonio sino a quien es el dueño o la perdió.
El apoderamiento de la cosa total o parcialmente ajena se lleva a cabo mediante las figuras típicas del hurto o del robo, que no prevén un elemento subjetivo o finalidad específica para su consumación. Por ello, la intención del autor puede que consista en ser poseedor con intención de someterla a un derecho de propiedad
-la cual será de mala fe
y así seguirá siendo aunque quiera cambiarla
-; puede que quiera ser tenedor porque reconoce en otro la propiedad
, o puede tener cualquiera otra finalidad, pero la posesión siempre será viciosa
y nunca podrá ser dueño por prescripción adquisitiva del dominio de ella, sino, claro está, una vez transcurrido el plazo de veinte años
.
Por ello, hasta tanto no adquiera el dominio, o hasta que su dueño pierda la esperanza de recobrarla
, la cosa sigue siendo de su dueño o de quien la perdió, y la suerte de la cosa puede perjudicar y beneficiar a él, a nadie más. Asimismo, quien detenta la cosa por haber cometido un delito contra la propiedad, responde por los daños que a ella le ocasione
, aun a título de culpa sobreviniente luego de cometer el delito
.
Por todos estos motivos, el autor de hurto, robo o defraudación que detenta la cosa ajena puede de hecho conservarla, destruirla o hacerla desaparecer, circunstancias que afectarán exclusivamente al patrimonio del dueño o de quien la tenía antes de cometerse el delito. De ahí es que es posible anunciarle al interesado que ello ocurrirá por su propia voluntad, y por eso el agente podrá ser autor de amenazas
. Se deduce también que si la amenaza se direcciona a lograr que el dueño o quien la tenía antes del delito cometido, entregue dinero o cosas para que la res furtiva le sea devuelta, o al menos no sea destruida, desaparezca o sea vendida, estaremos frente al tipo previsto para la extorsión
.
Por otra parte, la cosa hurtada, robada u obtenida por una defraudación, siempre será una cosa perdida para su dueño o para quien la tenía al momento del hecho, por más que el delincuente la tenga bajo su esfera de poder.
Conforme a todo lo expuesto precedentemente, podemos concluir en lo siguiente:
a) La cosa que se detenta por haberla encontrado, o por apropiación, encubrimiento, hurto, robo o defraudación, se considera perdida para su dueño o para quien la tenía, y salvo que la esperanza de recobrarla desaparezca
o que transcurran veinte años
, sigue integrando parte de su patrimonio.
b) Quien por esas razones tiene la cosa, puede cometer el delito de daño cuando la acción típica del art. 183 del C. Penal recaiga sobre la misma
.
c) Cuando el anuncio de un mal futuro que recaiga sobre la cosa encontrada, apropiada, encubierta, hurtada, robada o habida por defraudación, se expresara a su dueño o quien la tenía, se habrá cometido el delito de amenazas en los términos del art. 149 bis, primera parte, del C. Penal.
d) Si se infunde
temor o miedo con el propósito de que su dueño o quien la tenía antes del hecho, entregue, envíe, deposite o ponga a su disposición o a la de terceros, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos para recobrar la cosa, no dañarla o conservar sus frutos, no puede incurrir en delito de coacción
sino de extorsión, en los términos del art. 168 del C. Penal
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Nota del art. 2354: Por ejemplo, si la posesión ha comenzado por ser una posesión violenta, clandestina, o de mala fe, continúa con la misma cualidad, no sólo en la persona del que principió la posesión, sino también en la de sus herederos y los herederos de sus herederos. No sucede lo mismo con el que ha obtenido la posesión por un título singular. La posesión que ha comenzado en su persona, le es propia y no la continuación de su autor. Es verdad que el sucesor singular puede unir a su posesión la de su autor, y cuando la une, no puede hacerlo sino con sus cualidades y sus vicios; pero como solo es una facultad, puede o no hacer uso de ella.