De acuerdo con la ley 25.601, el homicidio se califica si el hecho consiste en matar a un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición
.
Esta agravante no es desconocida entre nosotros. Ya estaba prevista en el Proyecto de 1937, en su art. 116, inc. 2º
, y se incorporó al derecho positivo mediante ley 18.953
. Sin embargo, el inc. 8º del art. 80 del Código Penal no se identifica, al menos totalmente, con estos dos antecedentes porque su contenido es más amplio.
El hecho consiste en matar a otro porque la agravante, como tipo circunstanciado, depende del hecho básico que estriba, precisamente, en privar de la vida a otra persona, tanto objetiva como subjetivamente. Con ello queremos decir que si no se ha matado, el hecho no será atendido por esta disposición. Así, quedarán fuera de su contenido tanto el homicidio preterintencional que es un delito autónomo
y el homicidio culposo en razón de que éste no consiste en matar sino en causar la muerte por negligencia o imprudencia. Exactamente igual ocurrirá con el homicidio en riña o agresión, y con las lesiones, cualquiera fuere su especialidad.
Desde el punto de vista subjetivo, la nueva calificante no contiene ninguna referencia subjetiva, sea referida al intelecto o a la voluntad. A diferencia de lo que ocurre con el parricidio, el filicidio y el uxoricidio, no es preciso que el victimario mate a la víctima por saber que se trata de una de las personas comprendidas en el nuevo tipo, sino que es suficiente que obre con el dolo que caracteriza al dolo propio del homicidio.
En tal sentido, el autor puede saber a quién mata o puede dudar de ello. Cuando esto último ocurra, la agravante funcionará en toda su extensión porque la figura no requiere que se conozca, al tiempo del hecho, la calidad de la víctima. Puede ocurrir, sin embargo, que el autor ignore sobre la calidad de la víctima o crea que no es funcionario. Como la ley requiere que se mate por la condición de tal, y no califique el homicidio cuando resultara que la víctima era funcionario, ese error, que desde luego no elimina el dolo por ser accidental, impedirá que concurra la agravante porque el autor debe matar por la condición, lo que importa que subjetivamente se conozca esa condición, o que por lo menos se dude. No nos parece que los casos de aberratio ictus y de error in personam, no obstante ser homicidios dolosos, puedan ser regulados por este inciso, porque en éstos no se mata por la condición sino que, no obstante ser dolosos ambos, en uno hay yerro en el golpe y en el otro media equivocación de persona
. Puede ocurrir, por último, que el victimario quisiera matar a un funcionario de los enumerados en la figura y por error matara a otra persona. A pesar de ser doloso ese homicidio, y a pesar de que se quiso la muerte de un funcionario, la agravante no concurrirá porque la víctima no fue una de las enumeradas en el tipo
.
En síntesis, este homicidio se nutre de la culpabilidad propia del art. 79 y recepta, por ser una circunstancia calificante, tanto al dolo directo como al dolo eventual. En una palabra, cuando el victimario quiere directamente matar a un funcionario por la sola condición, o cuando por dudar de esa nota, acepta eventualmente su concurrencia, y se desentiende del resultado y de esa circunstancia.
El autor puede ser cualquiera; incluso, puede ser un funcionario. En cuanto a la víctima, y a diferencia de lo que ocurría en los antecedentes a que hemos hecho referencia, no se requiere que se trate de un funcionario en el ejercicio de la función pública sino que es suficiente con matar a un funcionario por su condición de tal
. Es claro que por ser la enumeración limitativa, quedan al margen otras funciones y otros funcionarios como podrían ser, por ejemplo, determinados funcionarios judiciales como los jueces o los fiscales. A nuestro entender, carecen de importancia a los fines del tipo, ciertas circunstancias como podrían ser la suspensión en el ejercicio del cargo y otras que no impliquen un apartamiento definitivo y la pérdida de la condición de funcionario, que no determinan que la calificante desaparezca y que retome vigencia el homicidio simple
. Mientras la víctima conserve la condición de tal y se la mate por esa condición, el homicidio dejará de ser regulado por el art. 79 y será un homicidio calificado
.
¿Puede la ley, como en este caso, proteger más eficazmente la vida de un funcionario? En efecto, ¿vale más la vida de un funcionario que la de otro ciudadano? ¿No se habrá excedido la ley? Estas preguntas pueden ser respondidas de dos maneras distintas, ya que se puede pensar que la vida de un funcionario vale exactamente lo mismo que la de una persona que no es tal, y que por ello la ley se ha excedido al castigar el homicidio que consideramos con una pena sensiblemente más grave. Si éste fuera el punto de vista, habría que reducir, entonces, la pena del uxoricidio, la del parricidio y la del filicidio, pues no se podría decir que la vida del cónyuge, la del padre o la del hijo tienen más valor que la de cualquier otro pariente o no pariente. Todas las vidas -se podría seguir diciendo- son iguales ante la ley. Y en este orden de ideas, hasta deberíamos preguntarnos cuál es la razón por la cual en el delito de secuestro, cuando la víctima es una mujer, la pena es mayor que la que corresponde cuando el secuestrado es un hombre
. ¿Se habrá también excedido la ley en estos casos? ¿Será necesario reducir las condenas para asegurar el principio de igualdad y que todos sean castigados con idénticas penas?
No nos parece que cuando se sostiene que el homicidio de ciertos funcionarios se castiga más severamente que el homicidio de quien no lo es, se pueda cometer un exceso por parte de la ley. En primer lugar, ciertos funcionarios tienen deberes jurídicos especiales que observar, deberes que, por cierto, no tienen los ciudadanos que carecen de esa condición. Sea suficiente, al respecto, señalar que ciertos y determinados funcionarios públicos tienen el deber de promover la persecución de los delincuentes, deber que, claro está, no les es impuesto a los simples y comunes ciudadanos. Es que, llegado el caso, el funcionario debe proceder, mientras que el ciudadano puede, tan sólo puede proceder, como una facultad o derecho que le acuerda la ley. Si este último no ejerce aquella facultad o derecho, su acto no será ilícito; en cambio, si el funcionario omite el cumplimiento de su deber, será autor de un delito
.
Por otra parte, es de observar que en el plano internacional es posible verificar la existencia de documentos mediante los cuales las propias Naciones Unidas han recomendado a los Estados que la integran, que se tenga en cuenta la condición de la persona para que ciertos atentados cometidos en su contra sean reprimidos con penas adecuadas porque se considera que esos delitos son graves. Esos delitos considerados como particularmente graves son: el homicidio, el secuestro u otro atentado contra la integridad física o la libertad
.
En síntesis, este homicidio dejará de ser simple y deberá ser tenido como una especie calificada cuando el victimario mate a un miembro de las fuerzas de seguridad pública, a un miembro de las fuerzas policiales nacionales o provinciales
o a un miembro de las penitenciarías. A diferencia del Proyecto de 1937 y de la ley 18.953 que requerían, para que el homicidio fuese calificado, que la víctima se hallase en un acto de la función de que se trataba, a la ley actual le satisface que la víctima sea tan sólo un miembro de las fuerzas a que hace referencia, se encuentre o no se encuentre en el ejercicio de sus funciones. El homicidio se califica por el hecho de que la víctima tenga la calidad de referencia. •
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1) Bol. Of., 11 – VI – 2002.
2) “Se impondrá reclusión perpetua al que matare a otro en alguno de los siguientes casos. Cuando la víctima fuere un funcionario público, un gobernante extranjero que se hallare en el país o un representante diplomático acreditado y el delito se cometiere a consecuencia del ejercicio de sus funciones, o por odio o desprecio a la autoridad”. En la Exposición de Motivos, los autores explican el sentido de la agravante en estos términos: “Se han repetido, en los últimos tiempos, con frecuencia alarmante, atentados gravísimos contra agentes de la autoridad que perdieron la vida en el cumplimiento de su deber. Hechos de tal naturaleza, inexplicables por otra razón que no sea la del odio o desprecio a la autoridad, colocan a sus autores en la categoría de los delincuentes más temibles. Ello nos ha determinado a hacer de la circunstancia expresada una causa de agravación del homicidio que, en el caso, es sancionado con la reclusión perpetua. Expresamente decimos, en la disposición pertinente, cuál debe ser, para que la agravación proceda, el sentimiento que impulse al hecho. Equiparamos al funcionario público, a los fines de esta agravación, a los jefes de Estados extranjeros y representantes diplomáticos acreditados en el país. La misma agravación no regirá inflexiblemente. Cuando mediando la circunstancia que la determina, mediaren también circunstancias de menor peligrosidad, el hecho será considerado como homicidio simple”. Véase Proyecto de Código Penal para la República Argentina, redactado por los Dres. Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gómez, Biblioteca Policial, Policía de la Capital, Bs. As., 1938, pág. 30.
3) Art. 80 bis: “A quien en el momento del hecho, desempeñare un acto de servicio propio de las fuerzas de seguridad, en razón de esta circunstancia”.
4) En razón de que el autor se propone dañar el cuerpo o la salud de otro, y causa la muerte, por haber empleado un medio que no era razonable para causarla.
5) Desde luego que no se mata por la condición cuando el autor dirige el arma de fuego en contra de una persona, y por su mala puntería, mata al funcionario. Tampoco la agravante podrá ser aplicada toda vez que el autor, creyendo matar a su enemigo, se equivocase de persona y diera muerte al funcionario.
6) Es lo mismo que ocurre cuando el hijo quiere matar al padre, y resultara que a quien mató no era aquél.
7) Pero tiene que ser un funcionario que ha sido designado por la autoridad con competencia para la designación. No interesa, a los fines de la calificante, el vínculo que lo liga con la Administración pública, en el sentido de si su designación es permanente o por tiempo limitado. Es suficiente que la víctima sea un miembro de las instituciones a que hace referencia el inc. 8º. En este sentido, no parece dudoso que un cadete de la Escuela de Policía, del Servicio Penitenciario, de la Prefectura Marítima, de la Gendarmería Nacional o de la Policía Aeronáutica, no reúna la calidad que la ley exige, porque en todo caso, no obstante su condición de cadete, es, como tal, un miembro de esas fuerzas de seguridad y a ellas pertenece. ¿Querrá decir que el que mata a un cadete del Colegio Militar por ser tal, cometerá también un homicidio calificado? Si se tiene en cuenta que los miembros de las Fuerzas Armadas se hallan excluidos de la calificante, ese homicidio no será tenido por la ley sino como un homicidio simple.
8) En este sentido, no comete homicidio calificado quien, por creer que mata a un funcionario por su condición de tal, resultara que éste ya había perdido la calidad de tal. Pero esta calidad se conserva, incluso, cuando el funcionario estuviese suspendido en sus funciones o se encontrase en situación de retiro. El que mata a un policía por ser tal, sabiendo que es un policía jubilado, no lo mata por ser jubilado sino por ser policía.
9) Nos parece que el autor debe matar por lo que es la víctima; debe matar por la condición de tal. En este sentido, si el hecho encuentra su causa en otra razón, estimamos que la muerte no se califica. Ello ocurriría, por ejemplo, cuando el funcionario fuera ultimado por su acreedor, por ser aquél un deudor moroso. Aquí la causa no estaría determinada por la condición de funcionario sino por la condición de deudor.
10) Código Penal, art. 142 bis: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad. La pena será de diez a veinticinco años de prisión o de reclusión, cuando la víctima fuere mujer o menor de dieciocho años”.
11) Sea suficiente en este lugar, verificar qué es lo que ocurre en caso de flagrancia. Mientras el funcionario está obligado a detener aun sin orden judicial, el particular se encuentra autorizado a ello (C. P. P. Córdoba, art. 277 y 279). Mientras el funcionario comete un delito si omite la persecución de los delincuentes (Código Penal, art. 276), el particular no comete infracción alguna cuando, por saber de la existencia de un delito y quién es su autor, no denuncia a la autoridad. Mientras las penas de múltiples y numerosos delitos se agravan por la calidad de funcionario público, esos mismos delitos son reprimidos con menor pena cuando son cometidos por los particulares. ¿Será que el principio de igualdad se quiebra en estos casos?
12) Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra las Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos. Naciones Unidas, 1973. Para su texto, véase Tratados y Documentos Internacionales, Bs. As., Zavalía, 1993, pág. 835.
13) No así a las municipales porque sus agentes, aunque sean funcionarios públicos, son ajenos a las fuerzas de seguridad.
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