La conciliación intrajudicial y el prejuzgamiento

“Es tan chiflado y obnubilado, que puede ser…
Tan caprichoso y novedoso, que puede ser…”
(Carlos Solari)I. Introducción. Importancia de la conciliación
Es necesario que identifiquemos la importancia capital que tiene para el éxito del proceso por audiencias contar con un alto índice de conciliación. Es decir, que sean las mismas partes las encargadas de resolver su propio conflicto, en el seno del proceso.
En tal sentido, las bondades de este medio alternativo de resolución de conflictos ha sido destacado de modo sistemático por la doctrina especializada, y haciéndose eco de ello, el programa de reforma judicial Justicia 2020 –encargado de abrir institucionalmente el camino hacia las reformas de la justicia civil– ha hecho especial énfasis en este sistema de resolución.
Sostienen Chayer y Marcet: “Las posibilidades conciliatorias que la oralidad ofrece no encuentran suficiente aprovechamiento sin la conducción de la audiencia por parte del juez o de un funcionario debidamente capacitado en métodos participativos de resolución de conflictos. Así, diariamente se desperdician oportunidades de llegar a la verdad y de lograr una conciliación, para lo cual es esencial el trato directo con los usuarios, que termina siendo poco menos que excepcional para el juez”(1).
En idéntico sentido, Sucunza enseña, en franca crítica al sistema escrito que llamaremos “pre-reforma”: “Es un proceso que no se piensa desde el conflicto sino desde la autoridad. Por ello las vinculaciones entre esquemas y modos de resolución son rígidas y escalonadas. La mediación está regulada antes y de modo obligatorio; no existen (des) incentivos para la utilización de métodos adecuados de resolución; ingresado al proceso, la organización judicial impone como única alternativa la confrontación (no existen alternativas como formas de gestión multipuertas, flexibles y dinámicas), y no es una práctica habitual de los jueces cumplir con su deber de “intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal”, y menos aún, ponderar la posibilidad de “proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución” (art. 36, inc. 2). La estructura procesal no está diseñada para motorizar acuerdos autocompositivos, ni sus reglas, y las prácticas construidas potencian ese cometido”(2).

II. ¿Conciliación vs. adelanto de opinión?
Ahora bien, es habitual ver en los distintos ordenamientos que regulan el proceso por audiencias un notable esfuerzo en aclarar que la proposición de fórmulas conciliatorias no importan prejuzgamiento, o adelanto de opinión, o como quiera llamársele (3).
No obstante, ¿es esto posible? Entendemos que no, y veremos a continuación las razones. Seguramente el criterio que expondremos alarmará a más de un lector, pero la idea es alcanzar, desde la crítica, el estado ideal de la cuestión, que podría darse, quizá, a partir del impulso de eventuales reformas legislativas que reformulen la idea subyacente en los distintos sistemas.
Son claras las ventajas de la conciliación ejercitada por el juez. Para los justiciables, tener al juez de carne y hueso frente a sus ojos, “hablando” sobre su conflicto, es de un altísimo valor. En dicho sentido, el justiciable tiende a ponderar mucho más la formula conciliatoria que explica el juez, que la misma fórmula explicada por un abogado o un mediador de manera extrajudicial. La razón de ello es el conocimiento que tienen, tanto partes como abogados, de que quien está proponiendo una fórmula es nada menos que la persona que resolverá su conflicto.
De allí que las palabras enunciadas por el juez –en el marco de esa audiencia conciliatoria– son sacralizadas por las partes del conflicto, máxime en aquellos casos en los que por primera vez se encuentran frente a frente con un juez.
En la audiencia preliminar, que en los distintos ordenamientos opera además como la audiencia conciliatoria, hemos dicho que el juez propone fórmulas conciliatorias. Éstas podrán gestionarse de manera sumamente exitosa si el juez tiene un cabal conocimiento de la causa; mientras que si ese conocimiento no es tan avezado, la proposición se dará en un marco tendiente más a que las partes ejerciten otro de los medios alternativos de resolución de conflictos: la negociación. Lo cierto es que la conciliación no podrá ejercérsela, o al menos no como este método indica, sin un conocimiento cabal de las constancias de la causa.
Importante es destacar que la resolución alternativa de conflictos tiene métodos. Esto significa que no puede llevarse adelante de manera intuitiva, sino todo lo contrario: requiere estudio, preparación y conocimiento de las distintas aristas del proceso, pero, principalmente, de los hechos que inspiran a cada una de las partes. Es decir, la conciliación, para ser bien ejercitada, requiere que el juez tenga un conocimiento acabado de la causa, que necesariamente le impondrá una teoría del caso.
En efecto, así como las partes han de tener un buen manejo de la teoría del caso, técnica de litigación oral por excelencia, el juez también ha de tener su propia teoría del caso –dada por aquel conocimiento acabado– para un adecuado manejo de la conciliación.
Ahora bien, somos de la idea de que la proposición de fórmulas conciliatorias importan –necesariamente– la revelación de al menos parte de la teoría del caso que el juez tiene en ese momento, la que lógicamente podrá variar de acuerdo con la prueba que efectivamente se produzca. Del mismo modo, la fijación de los hechos controvertidos también importa un adelanto de la teoría del caso que ronda en su cabeza. Es decir, tanto la proposición de fórmulas conciliatorias como la fijación de hechos controvertidos importan necesariamente un adelanto de opinión.
Sobre el punto, señalan el maestro Loutayf Ranea y Mossman: “La función conciliadora del tribunal no se limita a invitar meramente a las partes a llegar a un acuerdo, sino que en ello el juez debe tener un mayor protagonismo, incluso proponiendo fórmulas conciliatorias, lo que no importa prejuzgamiento, según lo señalan normalmente las legislaciones (…). Como se ha señalado, los magistrados deberán desplegar todos sus recursos persuasivos para lograr que las partes, pese al diferendo que las ha llevado al juicio, alcancen un mutuo entendimiento, y en tal sentido, más allá de las destrezas naturales que los jueces puedan tener, es de mucha utilidad conocer técnicas de comunicación, comprender el lenguaje gestual o los modos de abordaje del conflicto”(4).
Los ordenamientos rituales legitiman esta actitud del juez. Así, es común que los distintos ordenamientos establezcan que el juez puede proponer fórmulas conciliatorias, aclarando, a renglón seguido, que ello no importa prejuzgamiento. ¿Por qué, de pronto, adquiere interés el énfasis sobre el segundo aspecto? Alcanzaría, entendemos, con solo decir que el juez puede proponer fórmulas conciliatorias. Pero, ¿por qué el aditamento? Claramente, porque el proceso oral teme ser catalogado como un proceso en el que los jueces adelantan opinión, luego, la ley lo legitima, y de ese modo, se evitan eventuales cuestionamientos a las normas que lo rigen.
Ahora bien, y como advertirá el lector, tenemos más preguntas que respuestas. Y continuamos preguntándonos: ¿Qué tiene de malo adelantar opinión? ¿Cuál es el mandato prohibitivo en dicho sentido? ¿Cuál sería el obstáculo de que exista una sentencia hablada preliminar en el marco de una audiencia, que precisamente, es preliminar?
Somos conscientes de que el tema generará la más amplia resistencia, pero también sabemos que es una cuestión poco atendida por la doctrina y la jurisprudencia. En los procesos orales, la principal preocupación de los abogados tiende a ser el involucramiento del juez en la audiencia, y cómo dicho involucramiento puede exponerlo de manera adversa frente a su cliente.
Existe una teoría, que llamaremos negacionista –claramente mayoritaria–, que prohíbe de manera absoluta el adelanto de opinión y el prejuzgamiento. No es más que la doctrina procesal clásica.
Pero existe otra posición, en la que nos enrolamos, que permite hablar de este tema sin tabúes.
En tal sentido, se señala: “Si el juez ha estudiado la causa al momento de la audiencia de conciliación, no podrá dejar de insinuar, de manera indirecta y velada, hacia dónde se inclinaría su fallo; si no la ha estudiado, interpondrá buenos oficios para un acuerdo a la buena de Dios. De allí que pese a los antecedentes arraigados y a la habilidad y pericia de algunos jueces y funcionarios como conciliadores, resulte preferible la solución de la reforma procesal y simplemente, el juez se limite a derivar, si lo cree conveniente, las partes en pleito a otros foros compositivos.”
“De hecho, como jueza de paz durante nueve años en Montevideo, personalmente viví la diferencia entre hacer audiencias de conciliación previas a eventuales juicios que se habrían de tramitar en otros Juzgados (denominados “Letrados”) y en mi juzgado de Paz, y puedo asegurar al lector que la diferencia en cuanto a espontaneidad, búsqueda de intereses subyacentes, protagonismo y proposición de posibles soluciones, es inmensa. No puedo afirmarlo con alcance a todos los jueces, pero me consta por experiencia propia y por haberlo hablado con muchos colegas, que el juez en la conciliación siente fuertemente que a pesar de lo que diga la ley acerca de que lo que diga en ese momento no es prejuzgamiento, las partes ponderan cada palabra que pronuncie, como un “juzgamiento”, por lo cual muchas veces el esfuerzo mayor del juez cuando tienen que realizar una conciliación en un caso que puede tener que decidir, radica en no-decir. La conciliación pasa a limitarse en esos casos a brindar una oportunidad y un cauce o marco para que las partes y sus respectivos abogados dialoguen y puedan llegar a un entendimiento”(5).
Calcaterra se hace eco de estos esfuerzos de la doctrina sosteniendo que la inclusión en los códigos rituales modernos de la conciliación a cargo del juez constituye un grave error, que debería ser subsanado, y considera que la conciliación intrajudicial debería encontrarse a cargo de un secretario de conciliación, pero no del juez.
Sin embargo, nos seguimos preguntando, con cierta terquedad, ¿tan malo es que el juez adelante opinión?
Diremos que no. Sin dudas se trate de una respuesta sumamente atrevida. Ahora bien, a poco que comencemos a transitarla, esperamos convencer a más de uno, y si no, deseamos sirva este aporte para iniciar la discusión hacia un cambio.
Como primera cuestión, es necesario destacar que los seres humanos hemos perdido de vista que la resolución de conflictos primitiva era estrictamente basada en la conciliación y en la negociación. Con el paso del tiempo, eso se fue desdibujando, delegándose en la justicia la heterocomposición de los conflictos. El proceso judicial se convirtió en una verdadera contienda, donde el ganador es quien mejor utilice las armas procesales. Es decir, el proceso judicial se convirtió en una guerra gobernada por la astucia de aquellos que mejor habilidad tengan para emplear los remedios procesales.
Obviamente, la parsimonia de los jueces del proceso de neto corte dispositivo facilitó este tipo de prácticas, abandonándose las alternativas conciliatorias que los propios sistemas procesales traían consigo. La razón, en muchas oportunidades, era este temor de parte de los jueces de incurrir en prejuzgamiento, o en adelanto de opinión.
Hemos sido redundantes en nuestra afirmación de que este sistema no ha funcionado, así como también hemos hecho especial énfasis en el cambio cultural requerido para llevar adelante el proceso de reforma. Parte de este proceso, consistente en acercar la justicia al ciudadano de a pie, radica en devolverles el conflicto. No debemos perder de vista que el conflicto es de ellos, no nuestro. Y por cierto, una adecuada gestión del conflicto importa hacerles entender eso a las partes. De esa forma, será más fácil que sean ellos mismos quienes encuentren la solución.
Son enormes las bondades de la oralidad, pero resulta necesario profundizar la reforma en este aspecto. Muchos sistemas ya están contemplando la posibilidad de permitir al juez la proposición de fórmulas conciliatorias sin que ello importe adelanto de opinión.
Sin embargo, esto luce demasiado incipiente. Pues, si bien, en algunas legislaciones específicas se ha avanzado en la interdicción de la recusación sin expresión de causa, lo cierto es que aún se advierte el escollo de la recusación con causa. Este sistema no puede funcionar con holgura, si la recusación con causa fundada en el adelanto de opinión del juez no es eliminada. En este sentido avanza el Anteproyecto del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de 2019.
La función judicial exige un alto grado de prudencia a los jueces y la conciliación, en este esquema, no ha de ser la excepción. Es así que se descarta cualquier prejuzgamiento que sea de carácter burdo, del estilo: “voy a rechazar el daño moral”. En consecuencia, la legitimación que entendemos se acoge legalmente, no debe conducirnos ni al absurdo ni a la imprudencia.

III. Sobre el rol del juez moderno. Conclusiones
Tenemos dicho que la constitucionalizacion del derecho privado ha impactado fuertemente en el derecho procesal, y parte de ese impacto se refleja también en el rol del juez. En este sentido, es fácil advertir cómo el Código velezano, con raigambre en la ideología imperante en la época, concebía al juez como un sencillo instrumento aplicador del rito de la ley.
Esta situación se ve parcialmente modificada a partir de la reforma del año 1968, desde que se introdujeron algunos cambios tendientes a la humanización del derecho privado permitiendo a los jueces una mayor flexibilidad. Esta posibilidad no fue del todo receptada por la magistratura, pues creemos –humildemente– que los jueces no lograron salir del esquema primigenio. Tampoco los desafíos colaboraban en dicho sentido. Se suele decir que la labor de la justicia ha aumentado porque han aumentado los derechos, lo cual es absolutamente cierto. En épocas anteriores a la reforma constitucional de 1994, los desafíos presentados a la justicia respondían a la matriz liberal, conservadora e individualista plasmada en el código de Vélez.
El verdadero giro ocurrió a partir de la sanción del Código Civil y Comercial, aunque en rigor, podemos afirmar que ocurrió con la reforma constitucional de 1994. De una u otra forma, el rol de juez se vio sustancialmente modificado, y la matriz que inspiró la legislación civil de antaño va dejando de ver su reflejo en los jueces.
En este sentido, nos ilustra Riba: “El derecho ideado para Estados homogéneos (habitantes con raíces e ideales comunes), resulta desbordado en las sociedades multiculturales y complejas, el pluralismo de valores resulta el metavalor. Ello impone la necesidad de jueces capaces de comprender la diversidad, pues el derecho se muestra compuesto por una serie de elementos que el juez deberá coordinar armónicamente. En este contexto deberá buscar la pacificación más que la imposición de una verdad, pues resultará difícil afirmar el predominio de un grupo de personas que piensen del mismo modo en todos los temas lo que hace que tanto la ley como la decisión judicial se concentren en los procedimientos antes que en las decisiones sustantivas. De modo que la actuación de los jueces no debe estar encaminada a sustituir la voluntad de las mayorías o minorías, sino a asegurar el procedimiento para que ambas se expresen.”(6) (el destacado es nuestro).
Precisamente es esto a lo que venimos aludiendo en las presentes líneas. El rol del juez conciliador impide ver la posibilidad de prejuzgamiento como un escollo insalvable, sino justamente lo contrario; no sólo está legitimado por la propia normativa, sino que también encuentra aval en los principios que subyacen en la constitucionalizacion del derecho privado y que otorgan a los juzgadores roles mucho más complejos.
Y en idéntico sentido, enseña Lorenzetti: “La razonabilidad como criterio de corrección de justicia política para sociedades multiculturales implica que el objetivo es la paz social y no la imposición de determinado criterio sobre la vida. En la medida en que se busca la homogeneidad por sobre la diversidad habrá más tensiones, contrariando la finalidad de pacificación social. Este objetivo es importante para identificar la postura del juez, que debe ser procedimental y no sustantiva…”(7).
Y es que sostener lo contrario importaría incurrir en la absurda idea de que el juez ha de verse en la audiencia como una especie de convidado de piedra, limitado en sus funciones al extremo de no poder opinar, y francamente en una tarea tan absurda que ni siquiera invita a una presencia real y efectiva que garantice la inmediación. En otras palabras, y a riesgo de ser extremista, si no pregonamos esta idea, entonces permanezcamos en sistemas escritos, pues ¿para qué queremos jueces presentes en las audiencias si no es para facilitar la conciliación?
Por último, y retomando la frase inicial, no hemos pretendido dar respuestas dogmáticas, sino antes bien, generar dudas y problematizar una cuestión que, desde la doctrina, habrá de ser discutida. Y por ello mismo, la idea planteada es “chiflada”, obnubilada, caprichosa y novedosa, pero… puede ser♦

*) Abogado. Especialista en Derecho Procesal. Docente de Posgrado UBP. Juez de Primera instancia en lo Civil y Comercial de 27ª. Nominación.

1) Chayer, Héctor M., Marcet, Juan P., Nueva gestión judicial y oralidad en los procesos civiles, Buenos Aires, Ediciones SAIJ, 2018, p. 15.
2) Sucunza, Matías A.,“Constitucionalización del derecho y reforma a la justicia no penal: interpelaciones y aportes en pro de una (re) ingeniería procesal igualitaria, responsable y democrática”, en Rojas, Jorge A. (Coordinador), Análisis de las bases para la reforma procesal civil y comercial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 30.
3) Puede citarse, a título de ejemplo, el art. 45 inc. f del Anteproyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y también la implicancia del art. 63 de dicho cuerpo, que trata el instituto de la recusación. En Córdoba, la ley 10555 contiene una norma similar en su art. 3.
4) Loutayf Ranea, Roberto G.- Mosmann, María Victoria, “La audiencia preliminar”, en Rojas, Jorge A. (Coordinador), op. cit., p. 432.
5) Calcaterra, Rubén A., “La importancia de la conciliación intrajudicial”, pp. 103, 104
6) Riba, Marina Andrea, El pensar de los jueces. Elementos de razonamiento judicial, Advocatus, Córdoba, 2018, p. 235.
7) Lorenzetti, Ricardo L., Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 407.