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El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al igual que los distintos códigos de procedimiento de nuestro país, sin importar la materia en la que entiendan, contienen un capítulo específico referido a medidas cautelares, destacando la contracautela como garantía por los eventuales daños y perjuicios de la medida dispuesta, y la posibilidad de la sustitución de la medida cautelar por otro bien o instrumento que garantice efectivamente el eventual crédito reclamado.
En ese preciso momento en que las partes en el proceso actúan de acuerdo con sus intereses, es cuando creemos se realza con importancia la función del juez, que consiste según los códigos en la obligación de ameritar las dos posiciones y decidir cuáles serán las medidas más ajustadas que garanticen tanto la contracautela como la sustitución de la cautelar dispuesta, sin causar perjuicios excesivos a los interesados.
Toda esta tarea se desarrolla en un reducido marco de tiempo, en muchos casos antes del inicio de la demanda de fondo y sin prueba producida, con lo cual la sapiencia y experiencia del magistrado es significativa.
Es vasta la jurisprudencia en este sentido. Nos remitimos a citar solo algunos fallos: Cámara Nacional en lo Civil, “Caja c/ Guerra”: “… recordamos que la Corte de Justicia de Salta ha resuelto: “Toda medida de embargo es de por sí grave, y no puede decretarse sino al amparo de las disposiciones legales que garantizan por igual los derechos de los acreedores, así como de los deudores. La justicia debe, pues, conciliar siempre el interés del embargante y del embargado, autorizando a este último para procurarse, por medio de la limitación o la sustitución del bien embargado, el mínimo de perjuicios posibles”; “las medidas precautorias el juez deben merituar adecuadamente el perjuicio” (11/11/68, in re “Bodegas y Viñedos Grafigna SA c/Bodegas y Viñedos Animaná de Michel Hnos y Cía”, E.D. 33-210, Nº 127).
Cámara en lo Civil y Comercial de San Isidro,
Para el caso de la contracautela, los códigos estipulan que el juez debe evaluar el eventual perjuicio que podría causar la medida cautelar si esta fuera pedida sin derecho, y con base en ello fijarla en un monto de acuerdo con la verosimilitud del derecho.
En ocasiones hemos visto jurisdicciones en donde los jueces fijan en forma automática como contracautela el monto total de la medida, realidad que no compartimos porque entendemos que la normativa es muy clara respecto de la función del juez en el sentido de fijar un valor por los daños y perjuicios.
Con respecto a la sustitución, los códigos prevén la posibilidad del reemplazo de la medida por un bien o instrumento menos gravoso. Sobre este punto también es vasta la jurisprudencia. Por apelar a alguna cita, nos remitimos a Cámara Nacional en lo Civil, “Freda c/ Amoroso” y “Caja de Seguros c/ Guerra”: “… para la sustitución deberá ésta ofrecer bienes equivalentes al monto del embargo. Podrán consistir en seguro de caución”. Asimismo, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala V,
A la hora de pedir la medida, la más codiciada, a la que todos aspiran, es el “embargo en cuentas” porque inmoviliza automáticamente el dinero, lo que complica y genera inmediatas dificultades, logrando para el embargante posición de dominio y seguridad de cobro de su crédito. En esa línea, cuantiosa jurisprudencia entiende que las medidas cautelares no pueden operar como elementos extorsivos.
Ahora bien, ¿es realmente necesario obtener o soportar un embargo preventivo durante una parte o durante todo el proceso judicial?
Como primer pensamiento nos llegan los tan conocidos presupuestos de las medidas cautelares: verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, los dos supuestos que los jueces deben evaluar del mejor modo posible procurando garantizar equilibradamente los intereses de las partes.
En ocasiones hay verosimilitud del derecho, pero no peligro en la demora o viceversa. En esta línea extremadamente fina entendemos que el juez debe aportar sus mejores armas para evitar medidas excesivamente gravosas para alguna de las partes, pero que a su vez sus intereses se encuentren bien garantizados.
Respecto al punto de la caución, los códigos se refieren a dar “caución suficiente” para el caso de la contracautela o a la posibilidad de la sustitución de la medida cautelar mediante un bien a embargo, aval bancario o garantía de una empresa de reconocida solvencia.
Analicemos el término “caución suficiente”, ¿qué se entiende por tal? Seguramente algo que nos dé tranquilidad de cobro, solvencia, que sea fácilmente ejecutable, etc. La “caución juratoria” por lo general se otorga en casos de sobrada verosimilitud y de poca cuantía, pero ciertamente no nos otorga la seguridad que pretendemos; en definitiva, es un compromiso de pago y nada más.
Algunas jurisdicciones como Córdoba y Santa Fe contemplan la “fianza profesional”, figura que desde que la conocimos nos llamó la atención (casi como de otra era, ya que es ¡el letrado quien con su firma garantiza la obligación de su representado!). Expone su patrimonio a la obligación que corresponde a su cliente. “La firma” tiene un valor fijado por el Superior Tribunal de Justicia y de acuerdo con el monto de la caución se necesita determinada cantidad de firmas de letrados para garantizarla.
Ahora bien, si pensamos en su ejecutabilidad, sostenemos que es relativa –por no decir nula–; es difícil realizar sus bienes, y si dice el refrán que “entre bueyes no hay cornadas”, nos preguntamos qué abogado pretenderá ejecutar a su colega.
La caución real sobre bienes registrables efectivamente es una buena garantía, pero también requiere de un proceso largo y dificultoso para llegar a su ejecución y subasta.
El seguro de caución es un medio adecuado de acuerdo con lo prescripto por el art. 203 del CPCCN para la sustitución de la medida cautelar que pueda disponerse en un proceso judicial, o para garantizar la contracautela exigida por el art. 199 del mismo código que dice: “Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica”; entre estas últimas habrá que referirse a las compañías aseguradoras.
El seguro de caución surge como un instrumento de garantía muy ‘ajustado’ para las medidas cautelares, agregando a la responsabilidad del solicitante la de un garante/fiador, en el mismo nivel, como es la compañía aseguradora, que presupone solvencia, ya que se halla controlada y autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nación para operar en el mercado, siendo el pago del premio una erogación de dinero notablemente menor que inmovilizar activos líquidos, principal objetivo que busca evitar el seguro de caución. Ciertamente para el tomador resulta mucho menos gravosa.
Su ejecución es inmediata, tal como surge de las Condiciones Generales de Póliza: “Una vez firme la resolución judicial que establezca la responsabilidad del Tomador y la afectación de la caución ordenada en el auto indicado en las Condiciones Particulares, el Asegurado podrá solicitar la intimación judicial al Asegurador, luego de resultar infructuosa la intimación judicial de pago hecha al Tomador, no siendo necesaria ninguna otra interpelación ni acción previa contra los bienes del Tomador”. Ello quiere decir que, llegado el momento previsto, se cursa la intimación judicial a la compañía y en el plazo dispuesto por el juez deberá depositar el monto en el expediente, siempre hasta la suma máxima asegurada.
Una ventaja sustancial del seguro de caución respecto al embargo en cuentas es que, en caso de concurso preventivo del tomador del seguro y parte en el proceso, el asegurado puede continuar con su juicio, y habiendo obtenido resultado positivo, puede reclamar el crédito a la compañía aseguradora que emitió la póliza; de haber habido una suma embargada en cuentas, esta habría sido inmediatamente transferida al concurso y a favor de toda la masa de acreedores. Por eso es relevante que el asegurado de la póliza de caución sea la contraparte en el juicio y no el juzgado en donde tramita; de ese modo, el asegurado/beneficiario se encuentra bien definido y garantizado en forma personal.
El fallo “Distel, Jorge Sebastián c/ Fundación Iberoamericana de Estudios Superiores s/ Despido” que motiva este artículo, destaca requisitos que deben reunirse para que proceda la sustitución de un embargo sobre dinero en efectivo por una póliza de seguro de caución, haciendo especial hincapié en las características de la póliza de seguro cuando carece, como en ese caso, de la información necesaria para su funcionalidad.
La magistrada de grado observó que “la póliza acompañada por la demandada adolece en las condiciones particulares, de la foja de la resolución que decretó la medida cautelar y la transcripción de dicha resolución”.
El voto mayoritario de los jueces que conforman la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo explica que el art. 203 del CPCCN establece que “la sustitución de una medida cautelar debe ser suficiente para responder al derecho del acreedor, circunstancia que no se advierte con el seguro de caución ofrecido por la demandada”.
Tras añadir que “el requisito para la admisibilidad a fin de hacer viable la sustitución de embargo es que el bien ofrecido debe ser suficiente”, la mayoría del tribunal juzgó que “el mismo no se cumple, pues tal como lo señalara la juez
El Dr. Perugini expuso en su voto en disidencia que “no existen razones de orden formal o general que pudieran ser invocadas por el acreedor contra la petición de la recurrente”, recordando que como tiene dicho la jurisprudencia…”, incluso de la misma Sala (ver 31.537/2009 – “Pacheco Carlos Alberto c/ Integración Eléctrica Sur Argentina SA s/accidente – acción civil – incidente”), “la sustitución de un embargo sobre dinero en efectivo por una póliza de seguro de caución contratada con una compañía del mercado no genera al acreedor perjuicio alguno toda vez que la entidad aseguradora se encuentra habilitada y controlada por la Superintendencia de Seguros de la Nación y sujeta a rigurosas condiciones de solvencia, por cuanto las dudas alegadas por el sujeto activo de la acción en orden a los posibles obstáculos financieros a los que pudiere arribar la entidad aseguradora son potenciales y de futuro”.
En nuestra opinión, es necesario que las compañías aseguradoras emitan pólizas de seguro de caución judicial de acuerdo con la resolución Nº 19536 de la Superintendencia de Seguros de la Nación que las crea y aprueba sus Condiciones Particulares y Generales, y que en las primeras de ellas se identifique correctamente:
• Tomador y Asegurado; para el caso de la contracautela el Tomador es el actor que solicita la medida, y para el caso de la sustitución de la medida cautelar el demandado que es quien la sufre, siendo siempre el Asegurado la contraparte a quien se le garantizan los perjuicios de la medida o el crédito reclamado.
• El expediente del trámite con su carátula completa.
• El juzgado donde tramita.
• La medida que se está garantizando, con la transcripción de la parte pertinente de la resolución que refiere a ella.
En el caso de autos comentado, no se especificaba la medida que se estaba sustituyendo ni la resolución que la disponía, pero nos inclinamos a pensar en consonancia con el Dr. Perugini, en cuanto a que el defecto formal fue solucionado por medio de un endoso de póliza ampliatorio.
Al margen de ello, con la emisión de la póliza por la compañía aseguradora, ésta se encuentra obligada a cumplir en los términos de la garantía emitida, contenga la resolución de embargo o no lo haga, o contenga o no su número de foja.
¿Por qué no podría un Tomador ofrecer una póliza en garantía de una eventual medida cautelar que pudiese disponerse en el expediente? De hecho, podría ofrecerla cuando tuviese sospecha o conocimiento de que podría recaer una cautelar sobre su patrimonio, y en ese caso no habría resolución que la dispusiera y que, consecuentemente, pudiera transcribirse en la póliza presentada.
Para concluir, consideramos igualmente que el actuar profesional de la compañía aseguradora al momento de emitir pólizas es vital para dar tranquilidad y certeza a las partes en el proceso y al juez, y redundará en la elevación de la calidad del mercado asegurador argentino■
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*) Abogado. Director de Confidens Cauciones Judiciales. Posgrado Derecho Societario (Universidad Austral).
