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societario y el nuevo Código
El régimen de responsabilidad de la Ley de Sociedades, articulado sobre los arts. 59 y 274 de dicho ordenamiento, implica que los administradores deben obrar con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, y son responsables por las faltas y el mal desempeño del cargo.
En una palabra, la responsabilidad surge por el “ejercicio de la función” o “en ocasión de ésta”, de conformidad con las directivas de diligencia y lealtad contempladas en los arts. 271, 272, 273 de la Ley General de Sociedades, que si bien se encuentran regladas en el estatuto de la sociedad anónima, para los directores, son una clara derivación del hoy art. 9 del Código Civil y Comercial, es decir, del principio de buena fe.
Oportunamente señalamos(1) que el esquema de la Ley de Sociedades se integra necesariamente con la teoría general regulada en el Código Civil, donde se estipulan los presupuestos fundamentales como son: el daño, como elemento fundamental, al que debe sumarse una conducta antijurídica y culpable, vinculada por un nexo de causalidad con aquel resultado lesivo.
En efecto, las directrices centrales del régimen de responsabilidad siempre estuvieron plasmadas en la legislación civil y ahora han sido rearticuladas por el nuevo Código Civil y Comercial, aspectos éstos que deben respetar los “microsistemas” que se limitan a estipular situaciones especiales propias de cada estatuto.
En este sentido, la nueva regulación que introduce el Código Civil y Comercial en los arts. 160 y muy especialmente en los 1708 y siguientes, viene a impactar en el esquema societario, pues reestructura los presupuestos fundamentales del régimen de reparación.
En especial, cabe ponderar cómo juega la denominada “acción preventiva” reglada en el art. 1711, CCC, y cómo debe entenderse la legitimación del art. 1712, máxime teniendo en cuenta el régimen preventivo reglado en los arts. 113 a 116 de la ley 19550, que regula la intervención societaria para el caso de una administración eventualmente dañosa para el ente social.
A su vez, la nueva conceptualización del dolo, en cuanto incorpora la “manifiesta indiferencia para los derechos de terceros”, también implica un cambio de factores de atribución que debe ponderarse.
Por su parte, no podemos dejar de considerar el art. 2543, CCC, en cuanto en el inc. “d” establece como causal de suspensión de la prescripción entre las personas jurídicas y sus administradores, la circunstancia de que continúen en ejercicio del cargo.
Por último, cabe debatir si ante la ausencia de plazo de prescripción en la ley 19550, las acciones de responsabilidad prescriben a los tres años, de conformidad con el art. 2561, CCC, o están sujetas al plazo general del art. 2560, tal como sostiene alguna doctrina.
Por su parte, el régimen de responsabilidad en la ley 24522 constituye uno de los capítulos más importantes de dicho estatuto. Las acciones regladas en los arts. 173 a 176 habilitan el resarcimiento de los daños que los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido le hayan infligido a la empresa insolvente.
Asimismo, el esquema legal establece la responsabilidad de terceros, es decir, de aquellos que de cualquier forma hayan participado dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo.
La ley contiene dos tipos de acciones: una, la denominada
La acción concursal, en sus dos modalidades, requiere como factor de atribución el “dolo”, y ello impone la consideración del sentido y alcance de este término, máxime luego de la unificación del Código Civil y Comercial, cuyo art. 1724 en su último párrafo expresa que “el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.
En consecuencia, cabe analizar si el precepto aludido puede ser aplicado en el ámbito concursal, atento el principio establecido en el art. 150 del nuevo Código Civil y Comercial.
Desde esta perspectiva, surge entonces el debate sobre si este “ensanchamiento” del concepto de dolo es aplicable a las leyes societaria y concursal, en una palabra, se pone en juego la integración y aplicación entre el régimen de responsabilidad del Código Civil y Comercial y el de las leyes especiales.
Alguna doctrina entiende que en función del orden de prelación establecido por los arts. 150 y 1709 del CCC no es factible aplicar la nueva concepción de dolo en materia societaria y concursal, pues de los textos en estas materias, como microsistemas especiales, se derivaría que las conductas deben ser “intencionales” y que, consecuentemente, la “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” no deviene aplicable, pese a que el Código Civil y Comercial establece los presupuestos fundamentales del régimen de responsabilidad o del derecho de daños, por prevalecer la ley especial.
Por el contrario, otra corriente de opinión entiende que cuando la ley societaria y la concursal hacen referencia al “dolo”, no contienen conceptualización alguna y, consecuentemente, el nuevo régimen de responsabilidad del CCC resulta plenamente aplicable en orden a qué debe entenderse por actuación dolosa, pues no se trata de un problema de prelación de leyes sino de integración del sistema.
En este sentido, cabe puntualizar que la doctrina especializada advertía la necesidad de ampliar el factor de atribución subjetivo, y así debatía si era viable la aplicación del dolo eventual a las conductas descriptas en el art. 173 de la ley 24522.
En este aspecto, cabe recordar la afirmación realizada
Por lo tanto, el esquema societario y/o el concursal no podrían válidamente apartarse de dichas directivas centrales, pues sería afectar el esquema de responsabilidad general establecido en el código de fondo.
Desde otro costado, y con relación a las acciones societarias, cabe destacar que desde hace mucho tiempo sosteníamos y aún sostenemos la opinión de que aquéllas articulan un régimen de responsabilidad unitario que se devenga del ejercicio del cargo, y por consiguiente superaba y supera cualquier distinción que se pretenda entre responsabilidad contractual y/o extracontractual y que abreva en el esquema general del Código Civil y Comercial en cuanto a los conceptos de dolo, abuso del derecho y culpa.
La responsabilidad de los administradores societarios se origina por el mal desempeño del cargo y no por las características de su designación; de allí que la distinción que supo hacer la doctrina y la jurisprudencia entre el ámbito contractual y extracontractual no constituye una correcta hermenéutica del esquema legal.
Hoy, a la luz de la unificación que impone el nuevo ordenamiento Civil y Comercial, a partir de los arts. 1708 y siguientes, podemos descubrir que la Ley de Sociedades y el régimen concursal habían avanzado en esta misma línea.
Desde esta atalaya y en el ámbito societario, se puede afirmar que tanto la antijuridicidad material como el factor de atribución subjetivo surgen con meridiana claridad del art. 59 de la ley 19550, que hace responsable al administrador que viola el “deber de diligencia y lealtad” del buen hombre de negocios.
Así, algunos autores se quedaron con el patrón abstracto y, consiguientemente, entendieron que el régimen societario se apartaba del sistema de la culpa concreta, asumido por Vélez Sársfield en el art. 512 del Código Civil.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina se inclinó por una visión diferente. En este sentido, un maestro como Otaegui(2) explica que la diligencia del buen hombre de negocios se asemeja al
La actuación diligente del directivo de la sociedad no puede ser juzgada conforme a la previsibilidad y a la pericia del hombre común, pues tal como lo mandaba el art. 902, CC, hoy art. 1725, CCC, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias de los hechos.
Por ello, le asiste razón a Dobson(4) cuando afirma que la diligencia requerida del administrador se adecua al tiempo y lugar, pues el estándar del “buen hombre de negocios” debe conjugarse con el art. 512, CC, hoy 1724, CCC.
En tal sentido, el autor citado afirma que el deber de diligencia del buen hombre de negocios se diferencia del estándar jurídico del “buen padre de familia”, utilizado en el ámbito civilista, y que ello es por la actuación en un mercado de riesgo agravado, de manera tal que la noción societaria establece una auténtica responsabilidad profesional que implica capacidad técnica, experiencia y conocimientos.
Por su parte, Rivera(5) señala que en el caso de la Ley de Sociedades, la distinción con el régimen de apreciación de la
En definitiva, el administrador societario deberá obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, tomado como modelo, diligencia que deberá apreciarse según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, y la actuación presumible de un comerciante experto ante la misma.
En igual línea de pensamiento, se advirtió que las bases normativas de la responsabilidad por daños regladas en el Código Civil servían de sustento al régimen especial de la ley societaria, y así Mosset Iturraspe(6) señaló que existía un factor de atribución “tornasolado”, es decir, que no podían dejarse de lado las consideraciones concretas de cada caso, según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.
En el caso concreto, se señala(7) que para apreciar la responsabilidad del administrador en función del cartabón del buen hombre de negocios, se debe tener en cuenta entre otros factores:
1) la dimensión de la sociedad;
2) su objeto;
3) las funciones genéricas que le incumben como director y las específicas que se le hubieran confiado;
4) circunstancias en que debió actuar, y cómo cumplió con su deber de diligencia.
El debate se tornó más álgido con motivo de la lectura del art. 274 de la Ley de Sociedades, que hace referencia a la pauta del art. 59, pero también agrega que los administradores son responsables por todo daño derivado del dolo, abuso de facultades y culpa grave.
Cabe la pregunta si los directores responden solamente por la culpa grave, aspecto que respondimos también hace mucho tiempo señalando que la correcta inteligencia del texto legal no permitía apartarse del art. 512 del Código Civil y, consecuentemente, los directores respondían también por la culpa “in concreto”, sea grave o leve.
En este sentido, es sumamente claro Otaegui(8) cuando enseña que la diligencia y lealtad del buen hombre de negocios implica experiencia y, por ende, conocimiento de las actividades configurativas del objeto social de la sociedad administrada, importando la carencia de tal conocimiento un elemento configurativo de responsabilidad.
En esta línea, cabe señalar que el problema de la vigencia o no de la graduación de la culpa en el ámbito societario se debe a que el legislador utilizó el término “culpa grave” en el texto del art. 274 de la LS. Ahora bien, como aclara con meridiana claridad Boretto(9), en el mismo párrafo de dicho artículo se consagró el criterio del art. 59, lo que viene a restarle relevancia al término referenciado y, en consecuencia, ante la contradicción existente en el mismo precepto, debe entenderse que la conducta del administrador societario impone observar la culpa leve.
En apoyo de esta posición, el autor referenciado cita fallos de la Cámara Nacional de Comercio en donde expresamente se señala que la omisión de la diligencia según las circunstancias de tiempo, lugar y modo, art. 512 del Código Civil, hoy art. 1724 del CCC, constituye al administrador en responsable por la culpa leve
A su vez, Gulminelli(10) afirma que es muy lógico que se responsabilice a los directores culpables, cualquiera sea la graduación de su culpa, y que se los sancione en la medida de ella, siguiendo en este sentido la opinión del maestro Otaegui, cuando sostiene que el régimen de responsabilidad del director en ejercicio de sus funciones alcanza tanto la culpa grave como la leve en abstracto, y que sólo podría sostenerse el patrón de la culpa grave cuando el daño fuere “en ocasión de sus funciones”.
Por nuestra parte, hemos dicho(11) que la referencia del art. 274 de la culpa grave no debe interpretarse como una disminución de la responsabilidad pautada en el art. 59 de la LS, ya que ésta sería una lectura contradictoria del propio cuerpo legal, que llevaría un enunciado ilógico en sus propios términos. La culpa leve como factor de atribución juega tanto en el régimen de sociedades de personas como en las sociedades de capital, responsabilidad que puede generarse por actos de negligencia, imprudencia e impericia, de conformidad al art. 59 de la LS, en correlación con el actual art. 1724 del CCC.
A partir de la sanción de la ley 26994 que unifica el Código Civil y Comercial el debate se replantea en toda su extensión.
El nuevo ordenamiento unifica el régimen de responsabilidad, sin perjuicio de las particularidades de la previsibilidad contractual y la extracontractual, pero incorpora una nueva conceptualización de dolo, que incluye el “menosprecio” por los derechos que no puede ser desconocido ni por la legislación societaria, ni por la concursal, pues, de lo contrario, bajo el velo “formal” del argumento de “jerarquía de leyes”, se violaría la correcta construcción del esquema de responsabilidad.
Resulta patente que no puede ser más responsable el “hombre común de a pie” que el administrador, que requiere de una “experticia” es decir, conocimiento y experiencia, propias de la actuación empresaria, tal como explicaron los maestros que hemos citado, cuyas enseñanzas se mantienen vigentes.
En resumen, el problema de la vigencia o no de la culpa no tiene la relevancia que pretendía dársele, pues el primer párrafo del art. 274 de la LS consagró la responsabilidad según el criterio del art. 59, lo que indudablemente mide las conductas del administrador societario a la luz de las diligencias que impone observar la culpa leve
Como enseña Ghersi(13), la empresa es un subsistema del mercado (arts. 14 y 17, C N) y establece una organización sobre la base de elementos, recursos naturales, tecnología, salario, etc., que vuelca al mercado su producción, circulación, distribución y comercialización (bienes y servicios) construyendo y ejecutando una determinada estrategia.
La estrategia con que una determinada lógica opera en el mercado establece alternativas, incluso adversarios y competidores en su comportamiento reales y virtuales, presentes o futuros, etc., para participar en el mercado (teoría de los juegos) generando adaptabilidad a posibles elementos aleatorios (que hoy se calculan en su mayoría por variables matemáticas, tecnológicas y cibernéticas, hasta casi el infinito).
Toda esta actuación es llevada a cabo por los administradores societarios, como integrantes del órgano de la voluntad de la persona jurídica que tituliza a la empresa, y de allí que el régimen de responsabilidad deba interpretarse actualmente a la luz de los nuevos parámetros establecidos en el Código Civil y Comercial que no pueden ser minimizados bajo el pretexto de que la ley especial tiene un régimen diferenciado.
En este sentido, la prelación de leyes debe conjugarse con el adecuado diálogo de fuentes que implique una derivación razonada del derecho, art. 1, 2 y 3 del CCC.
Desde la perspectiva del régimen concursal, la circunstancia de que el art. 173 requiera que las conductas regladas sean a título de dolo, de ningún modo permite afirmar que dicho concepto responde al viejo art. 1072, CC, es decir, la intención de dañar.
Así, la responsabilidad que se deriva del art. 173 de la LC, en sus dos alternativas, comprende a los representantes del fallido, es decir, a aquellas personas que tengan facultad de disposición del patrimonio y que con su conducta hayan provocado, facilitado, permitido o agravado la insolvencia, y a su vez, a quienes de cualquier forma hayan participado en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo.
En esta inteligencia, cabe afirmar que el interés jurídico tutelado es la responsabilidad patrimonial del deudor y, consecuentemente, las conductas “desaprensivas” con relación a los derechos de terceros implican claramente la configuración del nuevo concepto de dolo.
De igual modo, Boretto(14) sostiene que debe quedar absolutamente claro que en la acción de responsabilidad concursal se tutela también el interés económico de los acreedores del quebrado en la satisfacción de sus acreencias, enfatizando que es fácil advertir que estas últimas peligran en cuanto a sus expectativas de cobro, atento a que los actos antijurídicos han contribuido a disminuir la aptitud patrimonial del activo concursal, sea exagerando el pasivo u ocultando el activo.
En efecto, la nueva comprensión que establece el art. 1724 del CCC, cuando refiere también a la “manifiesta indiferencia por los derechos del otro”, importa claramente una conducta que permite representarse el daño que se puede ocasionar y, pese a ello, no se toman las medidas preventivas y funcionales para ajustar la conducta a los parámetros legales.
Dicho derechamente, no puede argumentarse que los arts. 150 y 1709 del CCC impiden la aplicación del nuevo concepto de dolo incorporado por el ordenamiento civil y comercial.
Todos estos aspectos merecen un abordaje desde el denominado “diálogo de fuentes”, que hemos esbozado en la presente comunicación, con la finalidad de introducirnos en un tema complejo pero que merece una respuesta adecuada a los nuevos tiempos, y donde la interpretación del bloque de juridicidad del Código Civil y Comercial con los microsistemas de la ley Societaria y la Concursal, resulte una derivación “razonable” del derecho.
En síntesis, el régimen de responsabilidad societario y concursal se sustenta en el esquema general establecido por el Código Civil y Comercial y, por ende, no cabe apartarse de los conceptos de daño, relación de causalidad, dolo y culpa, reglados en los arts. 1708 y siguientes. El esquema de prelación del art. 150 del nuevo ordenamiento no torna a los microsistemas en “mundos impermeables” sino que corresponde realizar el correcto diálogo de fuentes para una adecuada hermenéutica■
<hr />
1) Junyent Bas, Francisco, Responsabilidad civil de los administradores, Córdoba, Advocatus, 1998.
2) Otaegui, Julio C., Administración Societaria, Buenos Aires, Abaco, 1979, pág. 130 y ss.
3) Halperín, Isaac, Sociedades Anónimas, Buenos Aires, Depalma, 1974, pág. 451.
4) Dobson, Juan I., “El interés social como protección del objeto social”, LL suplemento especial Sociedades Comerciales, dirigido por Julio C. Rivera, diciembre 2004, pág. 54.
5) Rivera, Julio C., “Responsabilidad de administradores y síndicos”, Daños en la actividad comercial, Revista de Daños 2001-3, Santa Fe, Rubinzal Culzoni.
6) Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Tomo II, Buenos Aires, Ediar, 1981, Nº 42.
7) Boretto, Mauricio, Responsabilidad civil y concursal de los administradores de las sociedades comerciales, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, pág. 24.
8) Otaegui, ob. cit., pág. 133.
9 ) Boretto, M., ob. cit., pág. 144.
10) Gulminelli, Ricardo, “El régimen de responsabilidad de los funcionarios societarios luego de la reforma de la ley 22903”, Errepar, Doctrina societaria y concursal, To. 2, pág. 452.
11) Junyent Bas, F., ob. cit., pág. 71.
12) Boretto, Mauricio, Responsabilidad civil y concursal de los administradores de las sociedades comerciales, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, pág. 144.
13) Ghersi, Carlos, “El abuso de posición dominante”, AR/DOC/1134/2016.
14) Boretto, M., ob. cit., pág. 242.
