La adopción internacional y el interés superior del niño

I. Introducción
La República Argentina ha formulado reserva a lo dispuesto por el art. 21 incs. b), c), d) y e) de la Convención sobre los Derechos del Niño y ha establecido como requisito en el art. 315, CC, la obligatoriedad de residencia en el país por un período mínimo de cinco años anteriores a la petición de guarda. Con ello ha cerrado las puertas a la adopción internacional con la finalidad de impedir el tráfico de niños.
El trabajo que proponemos tiene por objetivo analizar ambas disposiciones a la luz del interés superior del niño y verificar si ellas encuentran justificación en nuestros días.
II. La reserva. Fundamentos
Decimos que nuestro país aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño

, haciendo reserva de los inc. b), c), d) y e), art. 21. Ello tiende a evitar que los fines de la adopción impulsen el tráfico de niños, o lo que es peor aún, que la institución sea utilizada como medio para obtener niños con destino a la prostitución o la pornografía, entre otros

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Esta es la razón por la cual Argentina ve con disfavor la adopción con elementos extranjeros, hasta tanto no se cuente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño. Ello lleva a la paralización de la función social de la adopción internacional regular.
Ahora bien, en este punto es necesario diferenciar el delito, que es el tráfico, de la institución regular que es la adopción, la cual comporta innumerables dificultades agravadas cuando la relación se internacionaliza, pero que, indudablemente, desarrolla una función en las comunidades castigadas por la miseria, las guerras, los atentados terroristas, las catástrofes naturales, la violencia familiar, la falta de educación, el abandono de los niños y su institucionalización.
Al realizar una mirada retrospectiva de los antecedentes, se advierte que cuando se formuló la reserva regía la Ley de Adopción N° 19134, que fue derogada por ley 24779(3), modificándose el régimen de la adopción. Por ello habrá que analizar las reformas que introduce la ley vigente y verificar si traen consigo un riguroso mecanismo de protección legal del niño que fuera el leitmotiv

de la reserva.

III. Principios que informan la Ley de Adopción
Estos se sintetizan en los siguientes: el interés superior del niño, la judicialización, la subsidiariedad y el respeto al derecho de la identidad del niño. Analizaremos cada uno de ellos.
III.1. El interés superior del niño
Este principio subyace e informa tanto a la Convención sobre los Derechos del Niño, cuanto a la Ley de Adopción.
El interés superior del niño es de contenido indeterminado, sujeto a la comprensión y extensión propios de cada sociedad y momento histórico. Constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal interés en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso. Apunta a dos finalidades básicas: se constituye en pauta de decisión frente a un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño

. Se lo puede conceptualizar como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección del niño, pero entendido éste por el que más conviene en un momento dado, en una cierta circunstancia y analizado en su caso particular. No es una noción abstracta, porque es, en principio, el interés de ese niño y no el de otros que pueden encontrarse en situaciones diversas

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Nos preguntamos cómo determinar cuál es el interés superior del niño. Para ello será útil asociar el interés del niño con sus derechos fundamentales. Ello refiere a que resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos, y perjudicial, aquellas que puedan vulnerarlos.
En este orden de ideas, ¿es posible, a priori, sostener que la adopción internacional al impactar en la identidad estática y dinámica del niño no atiende su superior interés?, o por el contrario, ¿es justamente en ese interés, que tiene derecho a que se le proporcione el ámbito adecuado para su desarrollo integral como ser humano, el que admite a la adopción internacional como otro recurso cuando en el país de origen del menor no existan personas que quieran adoptarlo? Así nos preguntamos: ¿atiende el interés superior del niño mantenerlo interno en un instituto por el mero hecho de seguir viviendo en su país de origen?
No debemos olvidar las enseñanzas de la Dra. Kemelmajer de Carlucci cuando recuerda que la adopción tiene justificación y fundamento en los valores de Justicia, Solidaridad, Paz Social. Siendo así, el interés abstracto del legislador debe ceder, excepcionalmente, ante el interés concreto que se presenta ante los ojos del juzgador. Si bien en abstracto se trata de un tema de elección de medios, en concreto, el conflicto es de valores: el rechazo de la adopción puede, en el caso, dejar a un niño marginado o, como mínimo, con graves e intolerables perturbaciones

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Así las cosas, está comprobado que un niño que sufre abandono, abuso, negligencia, en los primeros años de su vida, que no tiene la experiencia de la contención de una familia, que sólo conoce formas de institucionalización, es una persona dañada irreparablemente

. Por ello si este riesgo no encuentra paliativo mediante la adopción totalmente local, nos preguntamos si debemos cerrar los ojos y mirar hacia otro lado para otorgar la adopción internacional, con fundamento en las prohibiciones o, si por el contrario, habiendo descartado la existencia de un delito, abrir la puerta a ésta.
Es que si el interés superior del niño constituye el eje rector tanto de la Convención cuanto de la Ley de Adopción vigente, y la reserva plasmada al art.21, cuanto la exigencia de residencia en el país del adoptante, no lo consultan en el caso concreto, corresponde priorizar éste por sobre aquellas prohibiciones y hacer lugar a la adopción internacional.
De no jerarquizarse tal interés, condenaríamos al niño a permanecer en situación de desamparo. Autorizada doctrina tiene dicho que ello significa desconocer el interés que debe ser resguardado: si el niño carece de un medio familiar idóneo, hay que procurar su inserción inmediata en una familia que pueda recibirlo, educarlo y promover su bienestar básico en su país, y de no ser posible, en un país extranjero, tendiendo a que la integración se produzca en los países más próximos culturalmente, y de la misma región

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III.2.La judicialización de la adopción
Implica que la adopción sólo es otorgada por los jueces, quienes intervienen en todo el procedimiento desde la guarda preadoptiva hasta su otorgamiento con el dictado de la sentencia, la que constituye el título de estado emplazando al menor en el estado de hijo adoptivo. En este proceso es de la mayor importancia el consentimiento expresado por los padres biológicos con el debido patrocinio letrado ante el juez. Así es que, admitida la acción, se cita a los padres biológicos a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción

. A ese efecto, la autoridad judicial constatará que el consentimiento sea libre, reflexivo, y que los otorgantes conozcan los verdaderos alcances del acto de entrega. La experiencia nos indica que en oportunidades la madre biológica duda respecto de la entrega o concurre a la audiencia desconociendo el alcance del acto que va a celebrar. Frente a estas situaciones se suspende la audiencia a los fines de dar un tiempo mayor o en su caso para dar intervención al equipo interdisciplinario. Es así que la intervención jurisdiccional desplaza la posibilidad que con la anterior legislación tenían los padres biológicos de elegir a los futuros adoptantes y convenir las cláusulas de este “contrato” que celebraban por medio de escritura pública

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La Convención sobre los Derechos del Niño también reconoce en sus normas que la adopción debe ser otorgada por las autoridades competentes, las que determinarán con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables en el país del adoptando

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III.3. La subsidiariedad
Consagrada tanto en la Ley de Adopción como en la Convención

, refiere a que “el niño tendrá derecho, … en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. También lo encontramos en el reconocimiento al derecho natural que todo niño tiene de ser cuidado, atendido y a convivir con sus progenitores

. Ahora bien, cuando éstos no ejercen adecuadamente el conjunto de deberes y derechos inherentes a la patria potestad, por causas que les sean imputables o no, la filiación adoptiva cumple de manera subsidiaria aquella función.
Sin embargo, cuando la adopción no pueda resolverse en el ámbito nacional, el juez debería, por excepción, considerar admisible una adopción que entrañe el posterior desplazamiento del niño al extranjero, en tanto se deseche la comisión de un acto ilícito en el origen o finalidad de la adopción y ella sea evaluada como la mejor opción que tiene ese niño en el caso concreto haciendo realidad el principio rector.
III.4. El respeto al derecho a la identidad del niño
Siguiendo a Fernández Sessarego, la identidad personal puede definirse como “… el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en la sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Este plexo de características de la personalidad de cada cual se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza y permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en su mismidad, en lo que ella es en cuanto específico ser humano.”

. El eminente jurista señala dos tipos de elementos del derecho a la identidad: los estáticos y los dinámicos. Los primeros son los que nos brindan una primera visión de la persona: la imagen y el nombre, su identificación. Los segundos, cambiantes, constituyen el patrimonio ideológico-cultural de la personalidad; son los vinculados con la posición profesional, religiosa, política, los rasgos psicológicos de cada persona.
En el ámbito del derecho de la filiación, Nora Lloveras señala que el derecho a la identidad traduce, primordialmente, la facultad de la persona de conocer el origen de su propia vida

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El art.328

, CC, consagró legalmente el derecho de identidad del adoptado, esto es, el derecho a conocer el propio origen biológico, consagrado en la Conv. sobre los Derechos del Niño

, derecho que le asiste al adoptado, tanto en forma plena como simple. Por su parte el art.321, inc.h

, refiere a este derecho de identidad desde la perspectiva de los adoptantes. Es así que con la Ley de Adopción, que se incorpora al articulado del Código Civil, el derecho de identidad del adoptado tiene como contrapartida la obligación de los adoptantes de asegurárselo, conteniendo la sentencia que otorga la filiación adoptiva dicho imperativo. En lo que se refiere al adoptado, puede, a partir de los dieciocho años, acceder al expediente.
Por otra parte, resulta importante destacar que en la tramitación del juicio de adopción el juez deberá constatar previamente que los pretensos adoptantes se encuentren en condiciones de acompañar al pequeño en el proceso de integración de su identidad, ya que lo contrario puede configurar un indicador de la ausencia de aptitudes en los mismos en atención a las necesidades e intereses del menor

.
Aquellos que ven con disfavor la adopción internacional sostienen que provoca en el menor un desarraigo respecto de su medio familiar, histórico, geográfico, cultural, social, económico, lingüístico, etcétera. Consideran que ello puede repercutir en la consolidación de su propia identidad, dificultando así todo conocimiento de su realidad familiar, de su origen y entorno cultural

. Atentaría, afirman, contra la identidad del niño, tanto en su aspecto estático como dinámico.
Pero hay que tener presente que las fronteras culturales entre los países se encuentran cada vez más desdibujadas y que en muchas circunstancias el peligro de desarraigo se minimiza, por lo que, a priori, no es posible afirmar que la admisión de la adopción internacional provoca per se ese desarraigo, pues habrá que verificar si el traslado del niño a otro país resulta beneficioso para su interés superior

.
Dicho esto, es importante señalar que la identidad del niño no se encuentra referida de manera única y exclusiva a su origen, sino que comprende la totalidad del desarrollo del menor, pues es el conjunto de estos elementos lo que va a permitir establecer aquella identidad. La realidad biológica no resulta de mayor jerarquía que la afectiva que rodea al niño otorgado en guarda con fines adoptivos, por lo que debe valorarse cuál es la mejor solución que atiende el interés superior del niño comprometido en el caso en concreto

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IV. El resguardo del menor a la luz de los principios analizados
Con estos postulados que hemos desarrollado se advierte que la Ley de Adopción contiene en su articulado un riguroso mecanismo de protección legal del niño a los fines de impedir el tráfico. Por ello la adopción internacional encuentra, con esta normativa, suficiente resguardo en orden a preservarla de los peligros que tuvo en mira el legislador al momento de efectuar la reserva.

V. ¿Se justifica el requisito de la residencia mínima del adoptante en el país a la luz del análisis efectuado?
V.1. El art. 315, CC – Crítica
El art. 315 incorporado al articulado del CC, establece para los pretensos adoptantes el requisito de la residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anteriores a la petición de guarda. Ello se erige en un impedimento para la adopción internacional. Remontándonos a los antecedentes, en la exposición de motivos de la ley, en referencia al artículo se sostiene que “el requisito de residencia mínima debe interpretarse con referencia al extranjero y en ese sentido la norma exige tres años de residencia anteriores a la petición de guarda. De este modo se pretende evitar la exportación de niños argentinos, la compraventa de niños con destino a otros países. Esto constituye una realidad y un grave problema que no podíamos soslayar en esta oportunidad, habida cuenta que la Argentina viene siendo un blanco preferencial en la búsqueda de niños para adoptar, lo cual en algún sentido nos entristece”

. Es así que el tráfico de niños es el motivo por el cual se dispone el requisito de la residencia que en uno de los proyectos es de tres años para luego, al sancionarse la ley, elevarse a cinco años.
Si tenemos en cuenta que nuestro país ha otorgado rango constitucional a la Convención sobre los Derechos del Niño

y que en su articulado se dispone que en todas las medidas que conciernan a los niños, deberá tener una consideración primordial “el interés superior del niño”, tal requisito de la residencia mínima anterior a la guarda debiera considerarse de los llamados flexibles

.
La Dra. Kemelmajer de Carlucci en referencia a la Ley de Adopción señala que la ley prevé dos tipos de requisitos, que llama –por comodidad del lenguaje– rígidos y flexibles, y analiza si el requisito de diferencia de edad entre adoptante y adoptado debe ser aplicado como rígido. La consideración de la residencia también podría ser vista como requisito flexible a la luz de lo normado por la Convención.
A esta conclusión se arriba ya que tal requisito fue pensado para evitar la adopción internacional y el consecuente tráfico; es una valla también para los argentinos que residen transitoriamente o no en el exterior.
En nuestros días es una realidad que, por la situación económica de nuestro país y teniendo en cuenta el fenómeno de la globalización que derriba fronteras entre los países, los argentinos que, por razones laborales o de especialización o por cualquier otra razón, se encuentran radicados en el extranjero por un período de tiempo, no podrán adoptar puesto que no cumplen con el requisito de la residencia anterior a la guarda, lo que constituye un despropósito y una clara desigualdad ante la ley.
Por todo lo analizado creemos que la suficiente protección legal del niño se encuentra en los principios contenidos en la ley y que el requisito de la residencia debería ser de aquellos “flexibles” y ser considerado por el juez a la luz de todas las circunstancias fácticas. Lo dicho justifica, asimismo, la revisión de la reserva efectuada por Argentina al art.21 incs. b), c), d) y e).

VI. Visión jurisprudencial
Si hacemos un estudio de la jurisprudencia puede observarse que mayoritariamente se ha rechazado la entrega en guarda con fines de adopción de un menor argentino a extranjeros o a ciudadanos argentinos residentes en el exterior.
Hemos encontrado sólo dos resoluciones de nuestros tribunales nacionales que admitieron la adopción a favor de extranjeros. La primera tuvo lugar antes de la sanción de la vigente Ley de Adopción, pero con posterioridad a la reforma de la CN, y la segunda dictada vigente la ley 24779.
A continuación haremos una breve reseña de las mismas.
VI.1.

. Una menor madre hizo abandono de sus derechos por acta notarial y entregó a su hija a un matrimonio de nacionalidad argentina domiciliado en Canadá. Desde el embarazo la menor madre manifestó que había tomado la decisión de entregar a su hija con fundamento en que no podía cuidarla por motivos económicos y personales, no deseando visitarla en el futuro. Citado el supuesto padre biológico, éste desconoció su paternidad, pero declaró, a todos los efectos, que deseaba entregar a la niña en adopción. El juez de primera Instancia dispuso, como medida cautelar, la institucionalización de la menor y la prohibición de su salida del país; decretó el estado de adoptabilidad de la niña y dejó sin efecto la guarda otorgada por acta notarial. Sostuvo que el matrimonio domiciliado en el extranjero no se hallaba habilitado para acceder a la guarda con fines de adopción, toda vez que esa adopción, por su carácter internacional, resultaría violatoria de los principios de la Conv. sobre los Derechos del Niño, especialmente los arts. 3, 7,8 y 20 que resguardan la identidad del niño y sus relaciones de familia con miras a concretar su superior interés. En consecuencia, juzgó que la guarda debía ser discernida entre los postulantes inscriptos en el registro respectivo, que preservaran el derecho del niño a sus lazos familiares y aseguraran una continuidad cultural y lingüística, todo lo cual conformaba la identidad de la niña. Apelada la resolución, la Cámara hizo lugar al recurso interpuesto por el matrimonio y revocó el fallo de primera instancia por los siguientes fundamentos: 1) Los padres de la menor tienen derecho a elegir la o las personas destinatarias de su decisión de entregar a la niña con fines de adopción. 2) El matrimonio aspirante reúne las condiciones morales, personales y económicas adecuadas para aspirar a la guarda, lo que no queda desvirtuado por su residencia en Canadá. 3) No se trata en el caso de una adopción internacional, afectada por la reserva que la República Argentina efectuó al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño. 4) La preservación de la identidad de la menor se encuentra garantizada habida cuenta que adoptantes y adoptada son de nacionalidad argentina, tramitando la adopción en el estado de origen. En consecuencia no hay inconvenientes, para que, en su oportunidad, la adoptada pudiese conocer sus raíces biológicas.
V. 2

. Un niño nació en la ciudad de Formosa, siendo su madre deficiente mental. El menor permaneció internado por trastornos de alimentación e infecciones oculares y otorrinas. Una vez externado, fue dado en guarda de hecho en 1996 a un matrimonio de nacionales españoles, quienes manifestaron tener su domicilio en Asunción del Paraguay y trabajar en la ciudad de Clorinda. El matrimonio solicitó la guarda asistencial provisoria del menor. Por su parte, el abuelo materno manifestó que su hija era discapacitada y que él no pensaba hacerse cargo del niño, autorizando la petición del matrimonio español, la que fuera resuelta favorablemente. La asesora de Menores se opuso a dicha guarda y reclamó mayores informes sobre la idoneidad de los guardadores. Posteriormente el matrimonio español solicitó autorización judicial para trasladarse con el niño a la ciudad de Barcelona a los fines de brindarle adecuada atención médica. El tribunal autorizó dicha salida del país y el establecimiento en aquella ciudad por el término de tres meses, plazo que fue prorrogado en sucesivas oportunidades. Cumplido el año de guarda provisoria, el matrimonio solicitó la adopción plena del niño, quien contaba ya con un año y tres meses de edad. En el expediente de adopción la asesora de Menores opuso una enérgica resistencia. Sostuvo al respecto que debía agotarse la posibilidad de conferir una adopción nacional, que el procedimiento de guarda estaba viciado de nulidad y que el ordenamiento jurídico argentino prohibía la adopción internacional. Similar postura tomó la Fiscalía. El tribunal de Familia admitió la continuidad del proceso a fin de que se demostraran las condiciones de los candidatos a la adopción y la satisfacción de los requisitos desde la óptica del derecho internacional privado. Finalmente, dicho tribunal rechazó la solicitud de adopción plena formulada por el matrimonio español por los siguiente fundamentos: 1) La necesidad de seguir el criterio legislativo contrario a la adopción internacional, tal como se había plasmado en la reserva efectuada por la República Argentina al art.21, incs. b), c), y d), Conv. sobre los Derechos del Niño. 2) La falta de expresión del consentimiento apropiado por parte de la madre biológica, cuyo grado de discernimiento o incapacidad no había sido verificado por el tribunal. 3) El verdadero interés superior del niño, que no podía concebirse al margen de un proceso justo conforme a la normativa legal. La resolución es apelada por el matrimonio mediante recurso extraordinario por ante el Superior Tribunal, quien declaró procedente el recurso incoado, revocó la sentencia apelada y otorgó la adopción del menor a favor de los peticionantes, por los siguientes argumentos: 1) Se rechazó todo riesgo de tráfico y venta de niño. Se sostuvo que el matrimonio español había dado suficientes garantías de su intención de ser padres del menor. Destacaron la intención de los mismos de someterse desde hacía más de seis años a la jurisdicción de nuestros Tribunales, por lo que el objetivo de la reserva efectuada por nuestro país no se encontraba en riesgo. Afirmaron que la mejor opción para el desarrollo integral del menor era permanecer en la única familia que conocía y que había cuidado de él desde los primeros días de vida. 2) La garantía de razonabilidad de los actos estatales impedía hacer pesar sobre los justiciables los errores del procedimiento cometido en años anteriores. Aseveraron que revertir la colocación familiar del niño después de seis años afectaba sus derechos personalísimos y constituía una violación a la garantía de la defensa en juicio. 3) Las soluciones prohibitivas en general y absolutas pueden llevar a decisiones no racionales en casos específicos y ante una mala praxis judicial, la mejor solución es evitar una situación de inequidad manifiesta, dado que el rechazo de la adopción conduciría, en las circunstancias del caso, a la institucionalización del niño.

VII. Conclusiones
Por todo el análisis efectuado consideramos que los principios que informan la Ley de Adopción 24779 constituyen suficiente protección legal del niño, por lo que, en lo que se refiere a la residencia exigida por el art.315, CC, la misma debería ser considerada un requisito flexible, y con ese carácter ser analizada la acción por el juez a la luz de todas las demás circunstancias fácticas.
Creemos que la experiencia indica que aquello que se pretendió proteger –el tráfico de niños– con la reserva y la normativa expuesta en el art. 315, se ha tornado de un rigorismo inaceptable en el contexto del mundo actual y fundamentalmente a la luz del interés superior del niño.
Si postulamos la integración y trabajamos en ese sentido en todos los órdenes –económico, legislativo, comercial, etc.– no encuentra justificativo en nuestra realidad la disposición reseñada. Máxime cuando se alza como requisito “rígido” que no cede frente al postulado del “interés del menor” ■

VIII. Bibliografía
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