ESCUCHAR
El derecho y el deber de información en el derecho del consumidor es, sin dudas, uno de los ejes principales del sistema de protección del consumidor, al punto que se lo ha consagrado como uno de los principios de dicho derecho, y tiene jerarquía constitucional pues está expresamente regulado en el art. 42 de la Constitución Nacional. Asimismo, la Ley de Defensa del Consumidor 24240 –en adelante LDC– también lo impone en el art. 4 de modo general, y en diversas y reiteradas normas a lo largo de su articulado de modo especial. Finalmente, el deber de información también fue receptado en el Código Civil y Comercial de la Nación a fin de incluirlo dentro del “piso mínimo” de derechos del consumidor, todo lo que analizaremos detenidamente en estas líneas.
En este ámbito, la reciente reforma introducida mediante el decreto N° 27/2018 (B.O. 11/1/2018) por parte del Poder Ejecutivo Nacional, puntualmente en lo referido a la modificación del art. 4 de la ley 24240, trae una serie de consecuencias que a nuestro entender contradicen el Estatuto del Consumidor y deviene inconstitucional.
No podemos dejar de destacar que la información es, en nuestros días, probablemente uno de los bienes más preciados en todos los aspectos que rodean la toma de decisiones. Genera certidumbre y otorga a su portador mayores herramientas de negociación y de valoración de las circunstancias fácticas, de las ventajas y desventajas de la operatoria a realizar.
Desprovistos de información, es difícil adoptar decisiones eficientes y justipreciar los verdaderos alcances de una determinada opción. Es que, como se dijo, se trata de una de las piezas fundamentales para equilibrar la desigualdad estructural en la que se ve inmersa el consumidor.
Precisamente, la asimetría en la información entre consumidor y proveedor es una de las razones que justifica toda la regulación consumeril.
En una sociedad globalizada y donde predominan las operaciones «en masa» y los contratos de adhesión, resulta fundamental la información adecuada y gratuita que debe ser proporcionada al consumidor o usuario para que éste tenga pleno conocimiento de las condiciones de la contratación de que se trata, es decir, se busca que el consumidor otorgue un consentimiento informado(1).
Lorenzetti(2) explica que la información que el prestador debe brindar es fundamental en todas las etapas de la negociación, desde los preliminares hasta la extinción del contrato. Siendo el deber de información un instrumento de tutela del consentimiento, incluye la publicidad, art. 8, LDC, y 1101, CCCN, y tiene aspectos específicos en la LDC en la regulación de la venta, art. 10, y en los servicios, arts. 19 y 20, así como también en las operaciones de crédito, art. 36 de la LDC, entre otros, y también en el CCCN en los arts. 1107, 1111, 1389.
En consecuencia, los operadores jurídicos deben ser celosos de su protección y regulación, a los fines de garantizar su adecuado cumplimiento.
Ni poca ni mucha: “Adecuada”.
El art. 42 de la CN, menciona concretamente el derecho a una información adecuada y veraz. No refiere que deba ser mucha, ni poca, ni detallada.
La valoración respecto a qué se considera
De este modo, no se cumple adecuadamente con el deber de información si, ante una operatoria, se le otorga al consumidor, al momento de la firma del contrato, un extenso detalle de largas hojas con cláusulas complejas redactadas en idioma jurídico que le informen absolutamente todo el devenir contractual.
Ello por cuanto las reglas de la experiencia indican que dicho documento es muchas veces inentendible para el consumidor de a pie, y no existe en dicha oportunidad tiempo material para la valoración de la totalidad de la contratación. Esto es lo que en la doctrina se ha llamado “sobreinformación”, que paraliza al destinatario en su toma de decisión(3).
El asunto consiste en distinguir la información trascendente para la toma de decisión del consumidor y resumirla en términos comprensibles, sin perjuicio de que también se le otorgue el resto de la información para su revisión pre- o poscontractual. Es decir, aquella información troncal sumada a la que expresamente haya sido consultada por el usuario previo a la contratación, deben estar detalladas en términos entendibles para el consumidor concreto al momento de la contratación.
Lo cierto es que la dificultad principal es determinar en cada caso particular su alcance, características y límite(4).
Sin perjuicio de ello, la regulación debe dar un marco mínimo de respuesta para los interrogantes que se planteen sobre la cuestión, garantizando que la información sea adecuada y suficientemente aprehensible por el usuario, pues la falta de información disminuye o puede disminuir la capacidad de discernimiento, intención o libertad del cocontratante y, por ende, afectar su voluntad(5).
El eje de la norma debe encontrarse en la
Esa es, valga la aclaración, la línea que siguió el codificador al establecer en el art. 1100, CCCN, que el deber de información debe cumplirse con la
Con lo hasta aquí reseñado se pretende destacar la trascendencia de la incorporación en el art. 42 de nuestra Constitución Nacional del deber de información de los proveedores, como primario, esencial.
Se encuentra consagrado también en el art. 4, LDC, y el art. 1100, CCCN, que establecen el deber que tienen los proveedores de brindar información de forma cierta, clara y detallada de las características esenciales de los bienes y servicios que proveen, además de las condiciones de su comercialización.
Veamos más detenidamente el deber de información y su regulación.
El problema de las desigualdades informativas y el consecuente deber de información es una temática de trascendente importancia en el derecho privado en general y en el Derecho del Consumidor en particular.
En esta inteligencia, Farina(6) considera que este derecho a la debida información y su correlativo deber impuesto al proveedor tiene carácter de principio general del derecho del consumidor, como lo consagra el art. 42 de la Constitución Nacional.
La información tiene una doble vertiente, pues por un lado es un derecho esencial de los consumidores y usuarios y, por el otro, constituye una obligación para el proveedor u oferente de los bienes o servicios.
Por su parte, Rinessi(7) destaca que el sistema de protección jurídica del consumidor en torno al deber de información del empresario se integra con la disciplina que en materia de identificación de mercaderías y publicidad comercial estatuye la ley 22802 de Lealtad Comercial.
Como ya se ha señalado, el fundamento del deber de informar está dado por la desigualdad que presupone que una de las partes se encuentra informada y la otra desinformada sobre un hecho que gravite o ejerza influencia sobre el consentimiento, de tal suerte que el contrato no hubiera llegado a perfeccionarse o lo hubiera sido en otras condiciones.
Stiglitz(8) considera que puede caracterizarse a la información como un elemento de conocimiento suministrado espontánea u obligatoriamente por una parte, la que se halla informada, a la otra, que por su debilidad negocial se constituye en acreedora de dicha información.
En igual sentido, Pinese y Corbalán(9) expresan que bien puede anotarse que la información se orienta a la formación del consentimiento y, de ese modo, se tiende a preservar la igualdad de las partes en la relación de consumo, aun cuando la asimetría entre el proveedor y el consumidor no sólo se reduce a la desinformación.
En definitiva, la información, como derecho de los consumidores, se refiere a que ésta constituya el medio para formar opinión y producir decisión, de manera tal que dicho deber no sólo versa sobre los conocimientos que posea el proveedor, sino sobre la manera en que lo suministra y cómo llega al consumidor (10).
Por su parte, Lorenzetti resume las notas distintivas del deber de información de la siguiente forma: a) el deber de información configura un instrumento de tutela del consentimiento pues otorga a los consumidores la posibilidad de conocer todos los extremos del contrato; b) la información debe contener todos los datos necesarios para conocer los bienes y/o servicios sobre los cuales se establezca la relación contractual; c) se debe dar a conocer todo lo relativo a la funcionalidad de la cosa o servicio; d) esta obligación debe brindar todas las etapas de la negociación, desde las preliminares hasta la extinción del contrato; e) la ley 24240 integra la información con la publicidad, y tiene aspectos específicos en la venta, art. 10 y 10 bis, en los servicios, art. 19 y 20, y en el crédito, art. 36; f) el incumplimiento del deber de información es de carácter objetivo(11).
Sin embargo, cabe puntualizar que el deber de información, si bien no se receptaba de manera expresa en nuestro sistema jurídico con anterioridad al surgimiento del derecho del consumo, sí se encontraba implícitamente en diversas normas del Código Civil.
En primer lugar, una correcta télesis del principio de buena fe incluye el instituto en estudio como sustento de cualquier relación jurídica, y tal como sostiene Stiglitz(12), el deber de información se ubica dentro de uno más amplio, el de cooperación, aun cuando uno y otro sean derivados de la buena fe.
Por otro lado, y en particular, la correcta integración de los arts. 897, 900, 902, 924 y concordantes del Código Civil articulaba la configuración de los hechos y actos jurídicos que, al requerir discernimiento, intención y libertad para tener eficacia jurídica, dan por sentado el conocimiento que implica comprender las conveniencias del negocio y, consecuentemente, otorgar el consentimiento sin vicios de la voluntad, es decir, con plena libertad.
Finalmente, cabe reiterar que el deber de información se trata de un derecho constitucional del consumidor, incorporado de manera expresa en el art. 42 de nuestra Carta Magna con la reforma del año 1994.
En definitiva, el deber de información se encuentra plenamente receptado en nuestro derecho constitucional, civil y comercial y consumeril.
Teniendo en cuenta las finalidades de este trabajo, y desde un punto de vista
a)
b)
Los Fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación establecen claramente que el contrato de consumo es concebido como un “tipo general” que influye sobre los demás tipos especiales de contratos. Y que la regulación receptada se limita a algunos
Agregamos, por nuestra parte, que el Código único pone de manifiesto una importante recepción del deber de información en materia de derecho del consumidor.
Así, dentro de los 24 artículos que regulan en un sentido general la “Formación del consentimiento” en los “Contratos de Consumo” (arts. 1092 a 1116), cinco de aquéllos regulan aspectos relativos al deber de información (arts. 1110, 1103, 1107, 1111, 1112).
Más evidente es la recepción específica y detallada en la regulación general de los “Contratos bancarios con consumidores y usuarios”, en que de un total de cinco artículos (arts. 1384 a 1389), prácticamente todos ellos, a excepción del primero, regulan desde distintos puntos de vista el deber de información.
De lo dicho se sigue que, a pesar de que en los fundamentos del nuevo Código se habla de incorporación de “principios mínimos” en materia consumeril, por el contrario, se incorporaron normas concretas que especifican el principio general del deber de información en casos o situaciones especiales.
Lo expuesto anteriormente pone de manifiesto dos aspectos de importancia:
a) Que el Código unificado asigna a la institución del deber de información una particular relevancia dentro de las instituciones que merecen incluirse dentro de la ya aludida “protección mínima”.
b) El problema práctico de la “integración” de las normas relativas al deber de información contenidas en el nuevo ordenamiento, con aquellas otras normas que ya
Con relación a este último aspecto, cabe destacar que el Anexo de derogaciones (Anexo II) del Código Civil y Comercial modifica y deroga sólo algunos aspectos puntuales de la LDC (arts. 1, 8, 40 bis, 50, 52 bis). De modo que todas las normas contenidas en la LDC relativas al deber de información se mantienen
A los fines de facilitar dicha tarea de integración, resulta de utilidad distinguir las diferentes modalidades regulatorias y supuestos de aplicación que evidencian las ya referidas normas “abiertas” y “específicas”.
III. 5.1. La regulación en cláusulas “generales” o abiertas
El Código Civil y Comercial regula, dentro del Libro II, Título III, Capítulo 2, Sección 2ª, lo referente a “Información y publicidad dirigida a los consumidores”, donde se encuentran dos normas en concreto.
En primer lugar, el art. 1100 titulado:
El segundo artículo que regula la temática es el 1103 que reza:
De su lectura se advierte que el art. 1100 se trata de una típica cláusula
Por su parte, corresponde hacer referencia a la publicidad, que se integra con el deber de información que debe cumplirse en ésta, y que en el Código recepta en el art. 1103 que regula los efectos generales en forma idéntica al art. 8, LDC, por lo que no merece mayores comentarios al respecto.
Desde otro costado, se incorporó una norma expresa que impone la aplicación de las normas de los contratos de consumo a los contratos bancarios, en el art. 1384, CCCN, siempre que exista una “relación de consumo bancaria”.
Esta norma ubicada dentro de la regulación de los contratos bancarios realiza una suerte de reenvío a la regulación de los contratos de consumo donde se hallan –entre otras normas– aquellas que regulan lo referente al deber de información, lo que se suma y complementa las diversas regulaciones anteriores en la materia –especialmente Circulares del BCRA relativas a la información al consumidor bancario.
De allí que en el sistema regulatorio del Código, las normas generales o abiertas a que nos hemos referido también resulten aplicables a los contratos bancarios de consumo.
A diferencia del supuesto anterior, las normas específicas que regulan aspectos concretos y puntuales del deber de información (
Realizaremos a continuación un análisis de las normas relativas al deber de información contenidas en el Código y sus vinculaciones con la LDC.
El art. 1107, CCCN, incorpora una previsión expresa en materia de información en los contratos celebrados por medios electrónicos, e impone:
El deber de información previsto por el art. 1107 para el supuesto puntual de las técnicas de celebración de contratos de consumo a distancia mediante la utilización de medios electrónicos(14) supone una novedad, ya que no contaba anteriormente recepción alguna en la LDC ni en el Código Civil, lo que implica la incorporación de los contratos electrónicos en nuestro derecho de manera expresa.
En este caso, la
Otra norma que regula de modo específico el deber de información es el art. 1111 del CCCN en materia de derecho a la revocación, imponiendo al proveedor el deber de:
Desde este punto de vista, además de la distinción realizada supra, cabe agregar que la integración de la LDC y del Código Civil y Comercial debe realizarse siempre teniendo en miras o como norte el principio
Este principio surge expresamente del art. 3 de la LDC y del Código, que en los arts. 1094 y 1095 lo recepta en materia de integración e interpretación del contrato de consumo.
Concretamente, el art. 1094 del CCCN brinda una regla de interpretación y aplicación normativa en materia de consumo:
Además, impone cuál norma debe prevalecer en caso de conflicto, receptando el principio legal –art. 3 de la LDC– del
Desde otro costado, el art. 1095 del CCCN también recepta el citado principio, pero en este caso para la interpretación concreta del contrato de consumo; la norma regla:
En conclusión, no queda margen de duda sobre cuál será la manera de integrar el deber de información regulado en la Constitución Nacional, en la LDC, y en el Código Civil y Comercial, pues su solución está legalmente consagrada.
IV.1. La ley 27250, el soporte físico,
El art. 4 de la LDC ha recibido recientemente dos modificaciones que no deben pasar inadvertidas pues producen importantes consecuencias en la evolución del deber de información.
La reforma al art. 4 de la LDC del año 2016, mediante ley 27250, culminó con la siguiente redacción:
Esta innovación legislativa impuso la necesidad del soporte físico para la información, que sólo podía ser suplantado si el consumidor optaba expresamente por otro medio.
La regulación generó una serie de debates en torno al significado del “soporte físico”. Si se interpretaba que refería únicamente al papel, no caben dudas de que la regulación iría en sentido contrario a la tendencia general de la despapelización. Esto llevó a que calificada doctrina interpretara que no necesariamente refería al papel, sino que el soporte físico podría ser un
Lo que sí quedaba claro era que la eventual renuncia del consumidor al soporte físico no libera al proveedor de garantizar la información adecuada y veraz para el consumidor, es decir, por otro medio de comunicación, por ejemplo, electrónico vía
Sin perjuicio de ello, desde la doctrina se consideró que “una interpretación armónica de la novedad legislativa, realizada conforme al principio de solución más favorable para el consumidor, no debiera modificar sustancialmente la manera en que la obligación de informar viene siendo desarrollada hasta el presente”(16).
Desde otro costado, se señaló: “No estaría mal si no se perjudicase a un amplio sector de la población que no maneja medios electrónicos o no tiene los elementos para hacerlo por razones generacionales o económicas o geográficas”(17).
Ahora bien, un especialista en la materia concluyó al respecto: “Lo relevante de la reforma era que a partir de la modificación impetrada, ya no sólo el sector bancario sino toda la economía vinculada con el consumidor debían cumplir con el deber de suministrar de manera gratuita información en soporte papel, a menos que el consumidor expresamente optara por un sistema distinto. Algo absolutamente necesario, en una sociedad donde, como habremos de ver, conviven analfabetos informáticos con generaciones
Lo cierto es que debía (y aun debe) armonizarse junto con la previsión del art. 1106 del CCCN que establece que siempre que se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar, mientras el consumidor lo haya admitido expresamente por tener acceso (conocimiento técnico y disponibilidad) de estos medios.
También en el año 2016, el 13 de julio se sancionó esta ley que sustituyó con contenido del art. 38 de la LDC, a fin de incluir la regulación de los contratos de adhesión y en formularios, el que quedó redactado en estos términos en lo que respecta al deber de información (segundo y tercer párrafo):
Esta “norma específica” en materia de deber de información en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas también significó un gran avance a favor de los derechos de la parte débil, al obligar al proveedor a poner a disposición del consumidor la información necesaria y antes del perfeccionamiento del contrato, tanto mediante la publicación del modelo en su sitio web, como también en su local comercial ofreciendo de modo expreso (publicado mediante cartel) un ejemplar de las condiciones del negocio.
Si bien resultaba lógico, indispensable y hasta presumido que el proveedor siempre debía entregar un ejemplar de las condiciones de la contratación al consumidor, y en atención a que ello no se verificaba en la práctica, el legislador optó por imponer específicamente este deber en la norma transcripta.
Resulta sumamente relevante la quizás hasta inadvertida resolución 915/17 de la Secretaría de Comercio, del 1/12/2017, que al reglamentar el deber de información de los arts. 4 y 36 de la LDC, en su artículo 4 inc. “c”, dispone que:
Tal llamativa disposición pareciera relevar –y así lo hace expresamente– al proveedor del deber de brindar toda la información necesaria al consumidor al
Sin lugar a dudas, estas disposiciones contradicen el fundamento del deber de información que, como señalamos, busca que el consumidor logre un “consentimiento informado” precisamente al momento de contratar –y no luego–, pues liberan al proveedor de brindarle de modo expreso la información.
No se advierte cuál es el objetivo concreto del legislador (en sentido lato puesto que en el caso ha sido el propio Poder Ejecutivo), más allá de redistribuir las cargas en forma más beneficiosa para el proveedor y en desmedro de los derechos del consumidor que tanto tiempo y esfuerzo costaron para su consagración positiva.
En este sentido, cuesta imaginar una contratación en la cual, para lograr arribar a un acuerdo, o luego de él para conseguir información en general del producto o servicio adquirido, el consumidor deba consultar la página web del proveedor o llamar a un número telefónico para tener acceso a las condiciones de contra
