Irregularidad en las actas labradas con motivo de un registro domiciliario, ¿nulidad absoluta o relativa?

I. Introducción

Las anotaciones que siguen aludirán a la modificación del art.224 del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN) introducida por la ley 25.434

en lo atinente a la sanción de nulidad que prevé su incumplimiento formal. Se pretende determinar si es posible establecer “a priori” que la falta de constancia en el acta labrada con motivo de un allanamiento, referida a que los testigos no ingresaron al domicilio con el personal policial –como establece la norma–, acarrea indefectiblemente la nulidad “absoluta” de ese instrumento o, en todo caso, si esa nulidad puede eventualmente ser “relativa”. Para responder a ese interrogante habremos de repasar nuestro sistema de nulidades para centrarnos en el texto de la ley, teniendo presente el debate parlamentario y la reciente interpretación judicial sobre la cuestión.

II. Sistema de nulidades en el CPPN

La nulidad consiste en “…privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza… Los posibles defectos, en cualquiera de sus elementos allí señalados, pueden determinar la nulidad del acta”

. Nuestro ordenamiento adjetivo nacional se enrola en el sistema “legalista” o de la “sancionabilidad expresa” o de la “conminación taxativa”, en cuanto establece como regla general que los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas en la ley –en forma genérica o específica– bajo esa sanción (CPPN, art.166)

.
Lo dicho no significa que la única fuente de producción de nulidades se encuentre en la legislación adjetiva, ya que la vulneración de garantías constitucionales generalmente acarrea esa consecuencia

.
Los digestos procesales contemplan las nulidades de distintas formas. Algunas se establecen en forma genérica

y éstas generalmente se vinculan con la inobservancia de normas reguladoras de la actividad de los sujetos esenciales del proceso

. Otras, en forma específica, y se refieren a la inobservancia de las condiciones de validez determinadas para un concreto acto.
Ambas nulidades –genéricas o específicas– pueden ser absolutas o relativas. Las absolutas

consisten en vicios de los actos procesales que afectan sustancialmente garantías constitucionales indisponibles y por tanto pueden ser declaradas en cualquier estado y grado del proceso, de oficio o a pedido de parte (no rige la preclusión ni la caducidad). Las nulidades relativas afectan garantías constitucionales disponibles.
Lo esencial al determinar el tipo de nulidad frente a la cual nos encontramos son los “efectos”

. Puesto que si es absoluta –como se señaló supra–, puede declararse incluso de oficio en cualquier estado y grado del proceso (CPPN, art.168, 2° párrafo), no siendo factible convalidar lo actuado

. Por el contrario, las relativas son susceptibles de subsanación por el transcurso del tiempo, puesto que si no son opuestas por la parte –en las oportunidades especialmente determinadas por la ley “bajo pena de caducidad”

–, ello importa la pérdida de la facultad para cuestionar la validez del acto después del vencimiento del término (CPPN, art.170 y 171)

.

III. La nueva sanción contenida en el art.224 del CPPN

Reza la norma: “Art. 224. Registro. Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenará por auto fundado el registro de ese lugar. El juez podrá proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad. En caso de delegación, expedirá una orden de allanamiento escrita, que contendrá: la identificación de causa en la que se libra; la indicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados; la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo llevará a cabo. El funcionario actuante labrará un acta conforme lo normado por los artículos 138 y 139 de este Código. En caso de urgencia, cuando medie delegación de la diligencia, la comunicación de la orden a quien se le encomiende el allanamiento podrá realizarse por medios electrónicos. El destinatario de la orden comunicará inmediatamente su recepción al juez emisor y corroborará que los datos de la orden, referidos en el párrafo anterior, sean correctos. Podrá usarse la firma digital. La Corte Suprema de Justicia de la Nación o el órgano en que ésta delegue dicha facultad, reglamentará los recaudos que deban adoptarse para asegurar la seriedad, certidumbre y autenticidad del procedimiento (párrafo incorporado por ley 25.760).
“Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento, fuese necesario que la autoridad preventora ingrese al lugar primeramente, se dejará constancia explicativa de ello en el acta, bajo pena de nulidad.
“Si, en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontraren objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal interviniente”. (Texto según ley 25.434).
a) Exigencias formales para realizar el registro domiciliario
La norma transcripta regula las formalidades que deben respetarse a la hora de realizar un registro domiciliario, contemplando en forma especial situaciones que en la práctica diaria se presentan en los procedimientos y que en algunas ocasiones encontraban su anulación con distintos argumentos. Por ejemplo, cuando la finalidad de la orden de allanamiento contemplaba el secuestro de sustancias estupefacientes y se encontraban otros objetos ilícitos diferentes, que nada tienen que ver con esa ley, se discutía si correspondía secuestrar los objetos o pedir nueva orden. Ahora, claramente se señala en el último párrafo lo que se debe hacer. También indica la norma cómo proceder según el funcionario que intervenga. Si es el juez quien practica el procedimiento, sólo hace falta el auto que ordena la medida, pero no la orden. Si, por el contrario, actúa el fiscal o un funcionario policial o de las fuerzas de seguridad, el procedimiento exige además del auto fundado del juez, la orden de cateo emitida por el magistrado y con las exigencias que menciona la norma (conf. párrafo 1º y 2º).
El segundo párrafo señala que el acta que debe confeccionarse con motivo del registro se debe adecuar a los arts. 138 y 139 del Código de rito

. Se contempla asimismo qué hacer frente a la urgencia en determinadas situaciones en las que la demora en recibir el papel que contiene la orden puede frustrar el procedimiento, autorizándose en esos casos la comunicación de la orden por los medios electrónicos, la firma digital, aunque debiendo controlar y corroborar los datos con el juez del que emanó (conf. 3º párrafo).
Por último, el 4° párrafo que, como se señaló en la introducción, contempla una nueva exigencia formal –además de las establecidas en los arts. 138 y 139– y una amenaza de nulidad ante su incumplimiento.

b) Antecedentes parlamentarios de la ley 25.434

que incorpora el párrafo en cuestión
Esta ley tuvo por objeto ampliar las “atribuciones y deberes de la policía y fuerzas de seguridad”. De la lectura de los antecedentes parlamentarios se advierte que, en el debate, los legisladores no se ponían de acuerdo respecto de lo que se estaba discutiendo.
En el proyecto que elevó el PE

no se incluían las modificaciones del art. 224

. El proyecto de la Comisión de Legislación Penal y de Derechos Humanos y Garantías que incluyó una modificación al art. 224 (art.4º), al disponer que “….Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento fuese necesario que la autoridad preventora ingrese al lugar primeramente, se dejará constancia explicativa de ello”

, se explicó por los miembros de la Comisión al Sr. Presidente así: “…Se introduce el tercer párrafo por cuestiones de práctica. Ningún funcionario de las fuerzas de seguridad o policiales ingresa con los testigos a su lado en lugares donde puede encontrarse con resistencia armada. Sería ilógico que un testigo corriera riesgo en su integridad física por participar de un allanamiento” (el destacado me pertenece). En la Cámara de Diputados se agregó la sanción bajo estudio. “…Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento …bajo pena de nulidad”

(el destacado nos corresponde). En lo tocante al punto que aquí nos interesa, durante su tratamiento en la Cámara Baja el senador Yoma

aludió especialmente al artículo 3 expresando: “…Vuelvo a preguntar cuál es el motivo por el que se elimina la obligación –que ahí sí constituye una garantía para el oficial y las fuerzas de seguridad que actúan– de que haya testigos al momento de producirse el allanamiento de una vivienda. Creo que esto forma parte de garantías esenciales. Reitero que el hecho de que se puedan hacer allanamientos sin la presencia de testigos involucra una facultad bastante seria; creo que se está avanzando seriamente sobre garantías expresas de la Constitución. Insisto en que no veo cuál es el sentido de impedir o de obviar la presencia de testigos en este tipo de procedimientos”. Y continúa: “… Lo que se está promoviendo es la legalización o legitimación de procedimientos irregulares […] no contribuye a combatir la ola de inseguridad, sino que genera mayor inseguridad. Por eso, propongo que en el artículo 3º se elimine el tercer párrafo que dice: ‘Cuando por existir…’. […] que se elimine ese párrafo porque realmente considero que no es correcto producir allanamientos sin la presencia de testigos que certifiquen el cumplimiento de las normas legales”

.
A ello responde Corach

diciendo: “… En ningún lado dice que no tiene que haber testigos…” y pregunta: “¿Dónde dice que se puede hacer un allanamiento sin testigos? Lo que dispone es una cosa totalmente distinta: ‘Cuando, por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento, fuese necesario que la autoridad preventora ingrese al lugar primeramente…’, no dice que prescinda de los testigos; no habla de prescindir de aquellos, ‘se dejará constancia explicativa de ello en el acta, bajo pena de nulidad”.
Posteriormente remarca que no se prescinde de los testigos, sino que se autoriza a la policía a ingresar primeramente y luego los testigos, debiéndose dejar debida constancia de ello, “bajo pena de nulidad”

.
Yoma (241) replica que se deja la puerta abierta para que los allanamientos se realicen sin testigos. Además, “se debe tener presente que siempre existe el riesgo, en un allanamiento, en cuanto a la vida de los testigos. Nadie puede predecir lo que pasará detrás de la puerta de una casa. Entonces, siempre se van a hacer los allanamientos sin la presencia de testigos, a partir de que está en la ley…” A su modo de ver, no se contribuye a dar mayores facultades a la policía, “sino que la pone al borde de la ilegalidad”.
Por último, el senador Agúndez señala que esta norma tiene tres condiciones objetivas: “… el riesgo para el testigo, una constancia explicativa bajo pena de nulidad y, en tercer término, está la evaluación del juez. Si esa constancia explicativa no es importante, en la valoración del juez no se la puede tener en cuenta”.
De la lectura de los antecedentes parlamentarios referentes al punto que aquí nos ocupa, no se logra precisar de qué se estaba discutiendo al incorporar la norma que refiere a la constancia en acta de que los testigos ingresaran al registro domiciliario conjuntamente con el personal policial, omisión que se sanciona con la nulidad. Puesto que algunos entendieron que dicho precepto autorizaba a la policía a ingresar sin testigos, mientras que otros aludían a la seguridad de éstos últimos que debían ser preservada por sobre todo, i.e. que no se advierte claramente si se pretende dar mayores atribuciones a la policía o restringírselas.

c) Interpretación de la norma por la jurisprudencia
En nuestra provincia de Córdoba, la aplicación de la norma en la Justicia Federal ya encontró dos soluciones distintas al problema. El Tribunal Oral Nº1

entendió que aquella disposición de nulidad tiene el carácter de absoluta puesto que vulnera garantías constitucionales, al igual que el Juzgado Federal Nº3. No se conoce que el Juzgado Federal Nº1 haya tenido ocasión de expedirse al respecto.
Desde la posición contraria, el Tribunal Oral Nº2

y el Juzgado Federal de primera instancia Nº2

sostuvieron que se trata de una nulidad relativa.
Cabe señalar también que la Exma.Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba

tuvo ocasión de pronunciarse en relación con este tema en los autos “Chacón…” mencionados en la nota al pie que antecede, del Juzgado Federal Nº2, interpretando –en ese caso– a la nulidad como relativa.
Entre los argumentos que esgrime el Tribunal Oral Nº1 para arribar a aquella solución señala que “el acta de secuestro labrada en la ocasión…no consigna mención alguna de este relevante extremo, ni menos… de los motivos por los cuales la autoridad de prevención procedió como lo hizo…”. Se remite a un análisis de los antecedentes parlamentarios señalando que “…se advierte que (en) el proyecto de ley originario tal conminación de nulidad no aparecía expresa, como sí sucede en el artículo 224 de la Ley Procesal actualmente vigente. De tal manera, la nulidad articulada aparece palmaria, debiendo agregar a ello que presenta el carácter de absoluta e insanable, por tratarse de un acto procesal no reproducible e implicar la flagrante violación de las garantías constitucionales referidas a la inviolabilidad del domicilio. Por ello es que, a su vez, deben ser declaradas aun de oficio en cualquier estado y grado del proceso, según lo establece el artículo 168, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación…”. Esa declaración implica la nulidad de los actos que de él dependan; la conclusión en esa causa fue la absolución.
Por el contrario, el Tribunal Oral Nº 2

entendió que se trata de una nulidad relativa. Al aludir a la actual redacción del art.224 dijo: “…Lo que sí ha implementado esta incorporación es la obligación de efectuar una constancia explicativa de que, por la existencia de un riesgo evidente para los testigos civiles del acto, no ingresaron a la vivienda a allanarse, junto al personal policial comisionado. Establece asimismo a través de estas leyes que la omisión de la mencionada constancia en el acta respectiva es sancionada con la nulidad… Nos queda por determinar si esa sanción constituye o no una nulidad de las llamadas absolutas. Esta doctrina y jurisprudencia se refieren a aquellos actos que violen alguna de las garantías que expresamente se protegen en el texto de la Constitución Argentina o en los pactos internacionales incorporados a través del art.75 inc.22 de la Constitución Nacional de 1994, circunstancia ésta que no consta como haber ocurrido en la causa que analizamos, por lo que estimamos que por imperio de lo precedentemente interpretado, la conminación del párrafo tercero del art. 224 del CPPN no es de aquellas que revisten carácter absoluto y que fulminarían totalmente el acta objetada; más bien entendemos que por tratarse de una nulidad de tipo relativo es posible ser subsanada durante el curso del proceso. Al interpretar así aquel artículo 224 y siendo que la irregularidad que fundamentó la petición de nulidad había ocurrido en la instancia de instrucción de la causa, el planteamiento nulidificante ha sido extemporáneo (art.170 inc.1 del CPPN)…”.

d) Nuestra posición respecto del tipo de nulidad del art. 224, 4º párrafo
En términos generales se puede sostener que para conseguir el efecto jurídico previsto por la norma hace falta cumplir la acción que el Derecho ha estipulado como idónea para su realización. El problema se evidencia cuando en su ejecución ello no ocurre tal cual como debería. En tales casos, dice Maier que “…el acto debe ser ineficaz para producir la consecuencia jurídica deseada y, cuando se pretende esa consecuencia, la manera de aclarar su invalidez es lo que nuestro derecho conoce genéricamente con el nombre de nulidad. Dado que se trata de la manera de evitar que un acto ineficaz produzca consecuencias jurídicas …”

.
Ahora bien, de importancia resulta determinar si la conminación de “nulidad” contenida en la norma mencionada en el acápite tiene el carácter de absoluta o relativa por los efectos que ello ocasiona.
Para poder determinarlo es importante tener presente nuestro sistema de nulidades explicado brevemente en el punto II; asimismo es importante diferenciar claramente la orden de allanamiento, del acta que se confecciona con motivo del mismo.
La primera –orden de allanamiento– es la que autoriza la suspensión de la garantía constitucional de la inviolabilidad de domicilio, entendido éste último como la proyección espacial del ámbito de intimidad de la persona (art.18 CN, art.11.2. CADH, art.17.1 PIDCP, art.45), habilitando al personal policial o al funcionario interviniente a ingresar a la morada. Por ello debe estar cuidadosamente confeccionada ya que las irregularidades de dicho instrumento generalmente se sancionan con la nulidad absoluta por la índole de las garantías involucradas.
Desde otro costado, el acta que se confecciona con motivo del allanamiento debe labrarse respetando las formalidades contenidas en el art.138 y 139 de Código de Rito

, como claramente lo establece el 2° párrafo del art. 224. Mucho se ha escrito en doctrina y jurisprudencia respecto de la nulidad de las actas, pudiéndose sintetizar entre los defectos más frecuentes en su confección: la omisión de firma del testigo, ausencia del testigo, pertenencia del mismo a la repartición policial, testigos que firman pero no presencian el secuestro, presencia de un solo testigo. Las soluciones que se ha dado en jurisprudencia en los distintos supuestos varía en su línea argumental, pero en general la tendencia ha sido considerar esos defectos con carácter “relativo”, puesto que para que la sanción de nulidad tenga el carácter de absoluta es preciso que se vulnere alguna garantía de carácter constitucional

.
A ello agrega Hairabedián

que cuando no se esté frente a un caso de violación de garantías fundamentales, “no son de funcionamiento las exclusiones probatorias (CPPC, 194), ya que la exigencia de testigos instrumentales es materia procesal no impuesta por el sistema constitucional”.
La nueva disposición contenida en el 4° párrafo del art.224, incorpora una exigencia adicional a las contenidas en el art.138 y 139 exclusivamente para el caso del “registro”, esto es, que los funcionarios que confeccionen el acta una vez que se encuentran en el interior de la morada, si acaso ingresaron a la finca primero que los testigos de actuación, por existir algún riesgo para la seguridad de estos últimos, dejen constancia expresa de ello. La omisión de dicha constancia se amenaza con la sanción de nulidad.
La práctica ha demostrado que los funcionarios intervinientes generalmente nunca ingresan a los registros domiciliarios juntamente con los testigos; primero y esencialmente por una cuestión de seguridad para éstos, además de las dificultades que muchas veces se les presenta para conseguirlos, como claramente se advierte de las constancias de los expedientes y en las declaraciones prestadas en los estrados judiciales

.
El problema se presenta –con la nueva disposición– cuando los funcionarios se olvidan de consignar en el acta que los testigos ingresaron después, y los motivos de la tardanza. Ante este supuesto, algunos tribunales anulan el procedimiento, que en realidad se ha desarrollado correctamente, porque consideran que el incumplimiento de tal disposición vulnera garantías constitucionales, mencionándose la “inviolabilidad de domicilio”

, sin especificar concretamente que otras garantías son las que se vulnerarían con la omisión aludida. Frente a ello, cabe preguntarse si en todos los casos se debe proceder así; i.e., si es posible establecer que su omisión acarrea indefectiblemente la nulidad absoluta del acto.
Es cierto que el problema se solucionaría fácilmente si se consignara en el instrumento lo que corresponde conforme a la nueva exigencia, pero todos sabemos que el proceso de incorporación (internalización) de nuevas disposiciones lleva su tiempo, o por olvido o por desconocimiento. Claro está que no pueden permitirse arbitrariedades funcionales, y por eso es que se estipulan tantas exigencias a la hora de autorizar allanamientos o suspensión provisoria de los derechos que la Constitución garantiza a todo ciudadano y que además siempre el funcionario que la realiza debe ser asistido por distintas personas (secretario, testigo, etc.). Pero entendemos que es importante diferenciar en cada caso las circunstancias del procedimiento para poder determinar si cumplió con las exigencias formales requeridas que no pueden de ningún modo soslayarse. Lo contrario implicaría un exceso de rigor formal

que redundaría en perjuicio de las tareas de prevención y represión del delito.
La ley procesal no admite la nulidad por la nulidad misma

, y sólo cabe acudir a las nulidades cuando por resultar anormal el desenvolvimiento del proceso, tal irregularidad resulte trascendente por haberse afectado el ejercicio del debido proceso (DHDH, art.10; CADH, art.8.1,2; PIDCP, art.14.3), defensa en juicio (DHDH, art.10), protección de la libertad (DADH, art.XXV; DHDH, art.9; CADH, art.7). Es decir que cuando no se vulneren garantías, no hay interés en declarar la nulidad. La índole del perjuicio marca el sesgo del alcance de la invalidez. Por consiguiente, si, no obstante la tardanza en el ingreso de los testigos al lugar del allanamiento, el registro no se inicia hasta su arribo, en este caso es claro que el olvido del personal policial en el acta no puede invalidar el registro domiciliario. Distinto es el supuesto en donde el personal policial ingresa primero y además registra el lugar reuniendo los elementos ilícitos, y luego llega el testigo a quien se le dice “esto encontramos”. Ya que precisamente la garantía para el imputado es que no sólo el personal policial registre el sitio sino que una persona ajena observe mientras lo hace, para evitar los abusos que de ello da cuenta la historia.
Claro está que aquel que diga que lo secuestrado no le pertenece se encargará de solicitar en el tiempo que la ley establece la nulidad de dicho instrumento (nulidad relativa). O, si acaso el juez

advierte del análisis de los elementos probatorios incorporados que se han vulnerado garantías constitucionales, declarará de oficio la nulidad. Pero no por ello debemos entender “a priori” que esa nueva sanción que estipula el párrafo bajo estudio sea de carácter “absoluto”.
Entonces, la transparencia que se quiere proteger con la presencia de los testigos se puede alcanzar perfectamente en el procedimiento, cuando éstos presencian el registro de los objetos ilícitos desde su inicio hasta su conclusión. Y ese mismo efecto se puede conseguir aun cuando los testigos no ingresen juntamente con el personal policial, puesto que siempre es más importante la seguridad de éstos últimos.
No quedan dudas de que es un tema que genera polémica, más aun cuando nos encontramos de un lado con las garantías del imputado, de otro costado con los excesos de los funcionarios policiales, y de otro con la sensación de impunidad que se genera en la sociedad respecto de los delincuentes que entran y salen. Tampoco se vacila en la importancia del respeto por las formas puesto que las reglas claras redundan en beneficio para todos, pero no por ello puede asignársele a la sanción de nulidad contenida en el 4° párrafo del art. 224 del CPPN el carácter de absoluto “a priori”, salvo que resulte palmaria la violación de alguna garantía constitucional.

IV. Conclusión
La nulidad contenida en el art.224, 4° párrafo del CPPN, en principio, es relativa. Pero, en última instancia, serán los jueces los encargados de articular la normativa en juego con las circunstancias fácticas de cada procedimiento para evaluarla, si es que es presentada oportunamente (a instancia de parte); o si acaso se advierte que se han vulnerado garantías constitucionales, puede ser declarada hasta de oficio. ■

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