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La reforma constitucional de 1994 determinó la necesidad de vincular el Derecho Público y el Derecho Privado. La inclinación “separatista” entre Derecho Constitucional y Derecho Civil hunde sus raíces en la génesis del Código Civil, a propósito de sus fuentes y la percepción de la cuestión por parte del Codificador. Ello influyó en la formación recibida por muchas generaciones de operadores del derecho que se nutrió de esta tajante división a pesar de afirmarse la unicidad del orden jurídico. El desconocimiento de la norma fundamental no es ajeno, tampoco, a la generalizada aceptación política, jurídica y social de una histórica realidad de golpes de Estado. Dicha situación profundizó y retroalimentó la ignorancia de la Constitución y la apartó del abordaje jurídico de los conflictos privados, con especial repercusión en los derechos humanos y también en materia de Derecho de Familia. Muchos operadores del derecho se mantuvieron encerrados en la dogmática de los códigos, en la consideración única del derecho “legal”.
La necesidad de contar con un pedido expreso para declarar la inconstitucionalidad también influyó negativamente en el control de constitucionalidad del derecho infraconstitucional que corresponde a todos los tribunales. Sin embargo, no siempre es necesario “subir” hasta el texto de la Constitución ni a los Tratados incorporados a ella (art. 75 incs. 22, CN) para verificar la adecuación de las normas a las pautas constitucionales. Ello sucede cuando “las leyes que en su consecuencia” se dictaron han recogido los postulados de la Constitución en regulaciones normativas más próximas que no la vulneran
. Así, una norma jurídica referida al Derecho de Familia que afecte derechos humanos, puede no ser inconstitucional en sí misma, considerada en abstracto, pero serlo si de su aplicación deviene un resultado “injusto” en tanto vulnera otras normas de jerarquía superior. Cotejar la constitucionalidad de la norma legal expresa se torna necesario cuando, de ser aplicada, se produjera –aun aparentemente– un resultado contradictorio con derechos fundamentales; en tales casos, se verificará la adecuación de la normativa en cuestión con el orden jurídico en su integridad o, en su caso, se procurará concertar las respuestas que derechos encontrados dan a un mismo conflicto.
La reforma de la Constitución Nacional de 1994 incorpora valores, principios y derechos de las personas mediante la inclusión de ciertos Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, CN) con jerarquía constitucional, no desconoce los ya reconocidos en forma expresa o implícita ni cierra el número a otras incorporaciones (art. 33, CN) derivados de la “sociedad democrática”
. En consecuencia, el legislador podría delimitar otros no expresamente señalados. Asimismo, los Tratados Internacionales obligan a respetar los derechos que reconocen a los hombres en la jurisdicción interna de los Estados parte.
Los Tratados que resultan pertinentes a nuestro abordaje reconocen la personalidad jurídica de todos los hombres
y que tienen derecho a la libertad, igualdad y dignidad (Conf. Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948). En casi todos los documentos se explicitan el derecho a la vida, integridad física, psíquica y moral, salud física y mental, honra, intimidad y privacidad, identidad, pleno desarrollo de la personalidad y no discriminación. Con relación al niño, se destacan el principio interpretativo que hace a su “interés superior” y al derecho a ser oído. Por nuestra parte, entendemos que los derechos reconocidos a los niños en la Convención respectiva deben considerarse extendidos a nuestros jóvenes hasta los 21 años, pues podrían verse perjudicados si se los limita a los 18 años (art. 1, CDN). Todos los derechos mencionados están situados en la cúspide del derecho internacional y, al incorporarlos a la Constitución con igual rango, también lo están en el derecho interno.
Los sujetos activos, al quedar investidos inmediatamente de la titularidad del derecho o libertad, pueden exigir directamente su reconocimiento ante el sujeto pasivo (el Estado Federal y el Provincial o a los particulares) aunque el derecho interno no lo haya reglamentado, y el derecho internacional incorporado puede crear obligaciones directas sobre los particulares, además de las que impone o se imponen los Estados.
Asimismo, la preponderancia de un sujeto pasivo determinado –persona de derecho público o privado– ya sea obligado de abstención o de prestación, no cambia la naturaleza del derecho, y la existencia de una enunciación en las normas de materia constitucional, que tampoco es exhaustiva, no modifica fundamentalmente los efectos de su reconocimiento anterior.
Creemos que el impacto fundamental se centra en la obligación del legislador de dar respuestas coherentes a los postulados de los derechos humanos que son inderogables. La interpretación del sentido y alcance de los valores fundamentales de libertad, igualdad y dignidad y su replique en otras manifestaciones humanas reavivan, sin duda, ciertas polémicas. La regulación legal no es imprescindible, pero sí es necesaria en algunos casos y siempre debe darse dentro del marco de los principios y valores explicitados por la incorporación de los Tratados y por el sistema democrático.
A la espera de las reglamentaciones legales, también en nuestra materia, el titular del derecho, como sujeto activo, podrá invocar directamente la norma constitucional, si no hay norma legal que desarrolle la garantía o derechos de que se trate, como se hizo antes de la incorporación de los Tratados. Ello pues, luego de la universalización del Derecho de Familia, a partir de la reforma constitucional, éste debe prevalecer sobre el derecho interno frente a normas francamente contradictorias del sistema supranacional.
El repaso realizado nos determina a preguntarnos si la incorporación expresa de los derechos humanos a la Constitución ha producido alguna modificación sustancial en el Derecho de Familia. Si bien siempre hemos sostenido que los derechos humanos eran constitucionales antes de la reforma y el Derecho de Familia –en cuanto se vincula a las personas naturales– regulaba también derechos humanos
, la incorporación de los Tratados obliga a mirar el sistema desde un ángulo distinto.
La solución infraconstitucional será más fácil en algunos aspectos que en otros; ello depende de la “madurez” de la sociedad civil para asumir el cambio y respetar al otro. Así, no creo que se esté muy lejos de reconocer legalmente legitimación activa a la mujer en el caso del art. 259, CC, o que se autorizara legalmente a nivel nacional métodos quirúrgicos autorreferentes para regular la prole (hay legislación provincial que lo reconoce). Sin embargo, respecto de algunas otras cuestiones el debate proseguirá hasta que la sociedad civil interprete en determinado sentido los principios y valores que fundan el sistema; recién entonces podrá el legislador captarlo y volcarlo en normas legales que le hagan mérito. Por ejemplo, a partir del reconocimiento explícito del derecho a la vida (cuya existencia nadie negaba), “en general desde la concepción”(Pacto de San José de Costa Rica, art.4), sigue la discusión sobre el punto de inicio de la “personalidad jurídica”, ya que los textos supralegales no definen lo que es “concepción”. También involucrada en la “dignidad humana” está candente la discusión sobre los límites del derecho a disponer del propio cuerpo, la intimidad y la identidad con relación a la fertilización asistida de personas fértiles o en personas con parejas del mismo sexo, la dación de gametos, la conservación de embriones, la clonación con fines terapéuticos o de investigación. Pero mientras no exista reglamentación legal, será la Constitución la que garantice una justa respuesta al conflicto de derechos y permita que se resuelva a favor del de mayor jerarquía.
A pesar de la existencia de instrumentos jurídicos de jerarquía constitucional y de reformas legislativas que se presumen adecuadas a los principios rectores de libertad, dignidad e igualdad, existen normas de derecho interno que los desconocen. Ello exige que se verifique la adecuación de tales normas a las premisas supralegales y, en su caso, se las declare inconstitucionales o se las estime inaplicables por contravenirlas.
Estimamos que los Tratados Internacionales de derechos humanos impactan en la legislación interna en orden a la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial por parte de la madre y de su marido.
Enseña Bidart Campos que las leyes que niegan legitimación para impedir que los jueces descubran la verdad material u objetiva son inconstitucionales
. Por ello, ante la universalización del Derecho de Familia y la existencia de pruebas científicas de gran certeza, mantener las limitaciones del art. 259, CC, referidas a la acción de la madre y la fórmula de la caducidad de la acción del marido para intentar la acción de desplazamiento del estado de hijo matrimonial, encierra una violación del nuevo contexto constitucional; éste debe prevalecer sobre el derecho interno, frente a esta norma contradictoria del sistema supranacional.
Debe considerarse contrario a los principios y valores rectores consagrados por las Convenciones y Tratados incorporados (libertad, igualdad y dignidad), negar la iniciativa a la madre y el plazo de caducidad de la acción por el marido que determina la pérdida de su derecho si no se la ejerce dentro del año de conocido el parto.
Con relación a la situación de la madre, como no es motivo de este trabajo sólo nos remitiremos a lo expresado por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). En atención a sus preceptos se estima que debe reconocerse a la madre legitimación para ejercer la acción de impugnación de la paternidad matrimonial. La lectura que entiende clara su exclusión del art. 259, CC, es discriminatoria, afecta el acceso a la justicia y viola claramente el orden jurídico impuesto por la Convención citada. Ello, pues no autorizar a la madre para ejercer esta acción vulnera el principio de igualdad entre el hombre y la mujer establecido por el art. 16 inc. d) de la Convención citada en virtud del cual se reconocen los mismos derechos y responsabilidades a los progenitores y, por imperio de la preeminencia constitucional, debe reconocérsele legitimación para ejercer la acción de impugnación de la paternidad matrimonial
.
En cuanto a la legitimación del marido estimamos que la norma contenida en el art. 259, CC, tal como está redactada, no respeta su libertad para elegir si mantiene o impugna el emplazamiento después de conocida la realidad biológica de quien pasa por su hijo. Asimismo desconoce la igualdad de todos los miembros de la familia, extremos del vínculo filiatorio y sujetos de derechos potestativos, al negarle acción a la madre, recórtasela al padre y dársela para siempre al hijo. “La diferencia de trato es ostensible pues aunque ambos sujetos (padre-hijo) están unidos por el mismo vínculo jurídico paterno-filial, a un término de la relación (el hijo) se le permite indagar indefinidamente si éste coincide con la realidad biológica, y al otro (el padre), no se le admite ejercer la misma acción más que por un exiguo plazo”
, aunque desconociera la falsedad de su paternidad. Por lo dicho, para concretar los principios sustentados por los tratados internacionales se debe reconocer a la madre y a su marido tal legitimación y revisar lo relativo al cómputo del plazo de caducidad de la acción previsto por el art. 259, CC.
El mantenimiento del plazo de caducidad en los actuales términos contraviene el principio de libertad del padre e igualdad con relación al hijo en la relación potestativa, de lo que deviene su inconstitucionalidad.
Esta posición no es consecuencia de una adhesión fundamentalista a la concordancia entre identidad biológica – estado civil. Por el contrario, el respeto a la libertad del sujeto y el ejercicio libre de su voluntad es nuestro primigenio apoyo. Así, consideramos que la voluntad juega un papel cada vez más preponderante en las relaciones de familia a los fines de establecer vínculos filiatorios. Tal sucedió, tradicionalmente, en materia de adopción (art. 311 y ss, CC, ya sea plena, simple, de mayores de edad, integradora) o cuando los cónyuges concurren a inscribir el hijo como matrimonial vencidos los plazos legales (art.254,CC). Estimamos, asimismo, que la voluntad de los miembros de la pareja tiene eficacia determinante en materia de fertilización asistida.
La verdad biológica es una pauta rectora, sobre todo para la búsqueda de la verdad jurídica objetiva en el procedimiento, pero no es un valor absoluto en sí mismo. La praxis de los Tribunales de Familia lo demuestra, pues, ante la imposibilidad de acceder a pruebas científicas, se resuelve la cuestión filiatoria mediante el juego de las presunciones legales o se desestiman las acciones intentadas por terceros pues carecen de acción para interferir en una vida familiar que les es ajena
.
Entendemos que los hechos tomados como punto de partida para el cómputo del término de caducidad de la acción que nos ocupa, en el art. 259, CC vigente, impiden el ejercicio de la libertad pues no contemplan que pueda ejercerse la acción desde que se conoce la realidad. Éste es un contundente motivo para considerar que la norma contraría los principios supranacionales.
Hemos dicho que la norma en cuestión también afecta la igualdad de los sujetos de la relación de potestad. En efecto, el hijo siempre puede impugnar la paternidad del marido de su madre aunque sea mayor de edad, haya gozado de la posesión de estado, del afecto del padre “registral” y de su sostén material; parece que, en este supuesto, la identidad biológica del actor adquiere una fuerza absoluta con relación a su identidad dinámica. Sin embargo, la verdad biológica se desvaloriza para quienes sostienen la adecuación de la caducidad de la acción a los principios constitucionales cuando es sustento de la acción del padre aparente. Es dable advertir que si se mantiene una relación padre-hijo, por creer que este último es propio, también el padre pone en juego su identidad dinámica; ésta goza de igual rango que la del supuesto hijo. Por ello debería reconocerse al marido el derecho a abdicarla (como hace el hijo cuando ejerce la acción), al conocer la falsedad de la identidad biológica de quien pasa por descendiente suyo. Lo dicho demuestra que juzgamos valiosos ambos aspectos de la identidad: la estática y la dinámica.
Asimismo, el respeto de la libertad individual, derecho humano esencial, exige que toda reforma legislativa que mantenga un término de caducidad para el ejercicio de una acción de impugnación de filiación lo compute desde que se conoce que la filiación que se atribuye es falsa.
Quien no conoce no puede elegir y quien no puede elegir no es libre. La ley vigente impide elegir a partir de conocer; por ello proponemos una fórmula que compute el término de caducidad desde que el marido conoce que la filiación que se le atribuye no es cierta, ya que a partir de entonces puede decidir libremente. Así puede resolver respetar el emplazamiento que existe y continuar con la relación establecida o, por el contrario, intentar la acción de desplazamiento del que pasa por hijo. Consideramos que nuestra proposición respeta la libertad del padre, lo coloca en igualdad de condiciones que el hijo (puede elegir o no ejercer la acción aunque conozca la verdad), sin afectar otros derechos fundamentales.
Como entendemos que la identidad biológica no implica un valor absoluto, consideramos posible sostener cierta limitación temporal para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial. Ello se adecua a los principios constitucionales y evita conductas abusivas, oportunistas o de mala fe en el ejercicio tardío de la acción cuando la situación real ha sido conocida y consentida. Los plazos de caducidad no son inconstitucionales en tanto respeten los derechos esenciales consagrados por las normas supralegales y dentro de éstos el que estimamos superlativo: la libertad.
La incoherencia y contradicción del plazo de caducidad vigente con los principios fundamentales de derechos humanos no se neutralizan con el argumento de que se afecta la seguridad jurídica al modificarse el estado civil. Afirmamos que no es argumento suficiente para enervar nuestra posición decir que se conculca el interés público comprometido en el estado civil y su inmutabilidad. Ello pues el estado de las personas sufre mutaciones varias (voluntarias o no) a lo largo de la vida siempre que se cumplan los presupuestos legales (matrimonio, divorcio, separación, etc.). En materia de filiación puede alterarse el estado civil mediante el ejercicio de acciones de emplazamiento o de otras acciones de desplazamiento. En este último caso sucede, por ejemplo, al ejercerse las acciones de impugnación de maternidad, de impugnación de paternidad matrimonial o extramatrimonial por el hijo en cualquier tiempo o por el padre dentro del plazo de caducidad, de impugnación de reconocimiento, la revocación de la adopción simple o anulación de la adopción plena, etc.
Por otra parte, el control de legalidad formal y sustancial en estas acciones está en cabeza del Ministerio Público Fiscal, el que tiene participación necesaria en las acciones de estado y debe velar por la adecuación constitucional de los derechos esgrimidos en juicio.
Se ha señalado, como obstáculo a la declaración de inconstitucionalidad del plazo de caducidad legal, que la impugnación por parte del marido puede obedecer a la directa intención de sustraerse a deberes alimentarios y que ello determinaría un perjuicio inaceptable para el interés del menor desplazado. A fin de superar las consecuencias disvaliosas del ejercicio oportunista de la acción, hemos propuesto una solución que, entendemos, permite conciliar los intereses en juego. Propiciamos que cuando la acción se dirija contra menores que hayan gozado de posesión de estado, su mejor interés (art. 3, CDN) pueda contemplarse mediante la fijación de una cuota alimentaria suficiente para satisfacer las necesidades de subsistencia, en análoga solución a la prevista por el art. 209, CC, a cargo de quien ha ejercido la acción
.
La necesidad de dar respuesta jurídica a cada caso particular, en especial si se trata del ejercicio de acciones que comprometen a menores, se nutre de la directriz que obliga a mirar el “interés del niño” como superlativo; por ello nos permitimos postular la propuesta referida. Esta solución desarticula el argumento de que el ejercicio de la acción por el marido, luego de conocida su falsa paternidad, perjudica absolutamente el derecho alimentario del menor. Es incuestionable que la obligación de prestar alimentos es propia de la patria potestad y que, desaparecido el vínculo filiatorio, tal derecho función desaparece y con ella sus obligaciones. No obstante ello, el Derecho de Familia contempla supuestos en los que, aun después de desaparecido el nexo jurídico familiar, se mantiene la obligación de brindar alimentos de toda necesidad en virtud del principio de solidaridad. Esta hipótesis es la prevista para los miembros de un matrimonio divorciado por el art. 209, CC. Estimamos que no existen obstáculos que impidan la creación de una norma semejante para el supuesto bajo examen o, conforme el caso, su aplicación analógica por la preeminencia del principio consagrado por la CDN; ello pues esta situación puede resultar del ejercicio de la acción aun dentro del actual plazo de caducidad.
Otro cuestionamiento a la inconstitucionalidad del término actual se vincula al derecho a la identidad dinámica del hijo desplazado. Tal situación se supera, en los casos en los que la acción se dirija contra personas que hayan gozado de posesión de estado, si se autoriza la conservación del apellido del marido de la madre y padre aparente si con éste hubiera sido conocido. Toda persona, menor o mayor de edad, goza de protección constitucional a su identidad (arts. 33,75 incs. 17, 19 y 22, CN). Autorizar al sujeto desplazado de su estado de hijo a conservar el apellido o patronímico anterior es pertinente en determinados casos; ello pese a que este atributo de las personas físicas se adquiere, en principio, por filiación y demuestra el estado civil. Tal afirmación, sin embargo, no es absoluta pues la superposición apellido-estado civil cede, a veces, frente a la función primordial del nombre que es permitir la «identificación de las personas». Por tal razón, el derecho a acceder a tener un apelativo y un apellido, que goza de reconocimiento constitucional, permite recurrir a «nombres supuestos si fuera necesario» (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 18), cuando se conoce la estirpe; o que lo imponga el oficial del Registro Civil al menor no reconocido “salvo que hubiese usado apellido», el que podrá mantenerse aunque hubiere un reconocimiento posterior (art.6, ley 18248). Entendemos que la falta de norma legal expresa que autorice la conservación del apellido después de demostrada la falsa filiación no es obstáculo para su procedencia; ello pues satisface el mandato constitucional de respetar derechos fundamentales y se asienta en causas válidas que, por otra parte, no ocasionan perjuicio al progenitor desplazado.
Cabe, asimismo, el recurso interpretativo de la «analogía
.
El cambio en el sistema jurídico privado a partir de la incorporación de los tratados internacionales ha determinado profundas modificaciones en su abordaje. El ejercicio de derechos fundamentales puede producirse en la órbita familiar y esto no cambia la indiscutible verdad de que se trata de derechos humanos que gozan de tutela a nivel constitucional. La trascendencia de esta nueva visión del Derecho de Familia influye en las resoluciones que se dicten, pues la materia está conformada, en vastedad, por normas que procuran el desarrollo integral de las personas, en lo individual y social.
Por ello concluimos que:
1. A pesar de la existencia de instrumentos jurídicos de jerarquía constitucional y de reformas legislativas que se presumen adecuadas a los principios rectores de libertad, dignidad e igualdad, existen normas de derecho interno que los desconocen.
2. Los Tratados Internacionales de derechos humanos impactan en la legislación interna en orden a la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial por parte del marido.
3. Para concretar los principios sustentados por los Tratados Internacionales, se debe reconocer a la madre y a su marido tal legitimación y revisar lo relativo al plazo de caducidad de las acciones (art. 259, CC).
4. El mantenimiento del plazo de caducidad en los actuales términos del art. 259, CC, contraviene el principio de libertad del padre, igualdad con relación al hijo y dignidad de los sujetos de la relación potestativa, de lo que deviene su inconstitucionalidad.
5. El respeto de la libertad individual, derecho humano esencial, exige que toda reforma legislativa que mantenga un término de caducidad para el ejercicio de una acción de impugnación de filiación lo compute desde que se conoce que la filiación que se atribuye es falsa.
6. La incoherencia y contradicción del plazo de caducidad vigente con los principios fundamentales de derechos humanos no se neutralizan con el argumento de que se afecta la seguridad jurídica al modificarse el estado civil.
7. Cuando la acción se dirija contra menores que hayan gozado de posesión de estado, su mejor interés (art. 3, CDN) puede contemplarse mediante la fijación de una cuota alimentaria, suficiente para satisfacer las necesidades de subsistencia, en análoga solución a la prevista por el art. 209 CC, a cargo de quien ha ejercido la acción.
8. Cuando la acción se dirija contra personas que hayan gozado de posesión de estado, la identidad dinámica del hijo desplazado puede preservarse mediante la conservación del apellido del marido de la madre y padre aparente ■
• Bidart Campos, Germán. “La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido ¿y los derechos del niño?”, LL-2000-B-22, nota al fallo 99.978,CS,1999-11-01.
• Cám. Fam. 1ª. Nom. Cba., Autos “T.D., J.E. c/R.D.Q.”, Sentencia Nº 560, 23/10/02. A.J. de Córdoba Nº 14, p.1480; LL 2003-C-299; Semanario Jurídico N°. 1389, 28/11/02, T°86-2002, p.561.
• Cesilini, Sandra- Gherardi, Natalia (Editoras). “Los límites de la ley. Salud reproductiva en la Argentina”. Equipo de Género. Región de América Latina y el Caribe.
• Código Civil Anotado. Directores Santos Cifuentes y Fernando Sagarna, T. IV, Bs. As., Ed. La Ley.
• Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Autos “L.C.E. por A.M.G. v. A.C.A.G.P.A.A. p/ filiación s/inc. cas.”, 12/05/05, AJ de Cba. Nº14, p. 1459. Semanario Jurídico N° 1513, 23/6/05, T°91-2005-A, p. 896.
• Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 1/11/1999, Voto de la minoría, LL 1999-F.
• Costa, Patricia M., y Harari, Sofía. “Las normas del Derecho de Familia y la discriminación en razón del género”, en El Derecho en el Género y el Género en el Derecho. Birgin, Haydée (comp.), ed. Biblos, Bs.As., 2000.
• Lloveras, Nora y Salomón, Marcelo. “El paradigma constitucional familiar: análisis a una década de su reformulación”, LexisNexis JA Nº 0003/011207, 20/4/2005.
• Rivera, Julio César. “El Derecho Privado Constitucional”, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario. Vol.7, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe- Bs.As., 1996.
• Saba, Roberto J. “Discriminación, trato igual e inclusión”, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto/CELS, Bs.As., 1997.
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