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Se ha dicho que “a partir de la reforma constitucional de 1994, en especial por la afectación del art. 31 con la incorporación de los Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22 y 23, CN) ha ocurrido algo similar a lo que sucede cuando, desde la cumbre de una montaña, se observa un paisaje; si se gira la mirada se modifica el panorama del espectador pero no se altera la naturaleza de lo que miramos”
. Así, aunque el reconocimiento y el ejercicio de derechos fundamentales se produzcan en la órbita familiar, como elemento fundamental de la sociedad, no puede olvidarse que estamos refiriéndonos a derechos humanos, los que gozan de la más alta protección constitucional.
En nuestro país no se vive como un problema jurídico de gran trascendencia la “discriminación” entre los géneros; tal vez porque el texto de las normas se ha encargado de proclamar la igualdad entre hombres y mujeres. Se dice que “en la Argentina, la cuestión no pasa por reconocer derechos sino por protegerlos”
. Por lo tanto, parece que la plataforma fáctica sobre la que se asientan los postulados del deber ser no siempre tienen su correlato en el mundo del ser y la realidad social torna necesario revisar si en el derecho patrio se ha logrado concretar la igualdad proclamada.
Desde la teoría general del Derecho se enseña que el ordenamiento jurídico es un sistema de normas que se presenta como un todo ordenado y jerarquizado; todos los comportamientos deben, entonces, encontrar solución en el sistema que debe ser coherente con las normas de jerarquía superior.
A pesar de la existencia de instrumentos jurídicos de jerarquía constitucional y de reformas legislativas que se presumen adecuadas a los postulados de igualdad entre varones y mujeres, existen nichos de discriminación entre los géneros.
La Plataforma de Acción de Beijing, emanada de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, establece (párrafo 1º): «La igualdad entre mujeres y hombres es una cuestión de derechos humanos y constituye una condición para el logro de la justicia social, además de ser un requisito previo necesario y fundamental para la igualdad, el desarrollo y la paz.».
Esta igualdad jurídica se ha ido abriendo paso lentamente en las sociedades occidentales y dicha evolución se ha plasmado en diversos instrumentos jurídicos internacionales.
En el orden interno, asimismo, las últimas reformas sistemáticas y generales del Código Civil establecieron el ejercicio compartido de la patria potestad (ley 23264) y se eliminaron, en general, diferencias en el trato jurídico de los esposos (leyes 23515 y 25781). Sin embargo, el derecho a ser tratado igual ante la ley no resulta ser idéntico al derecho a no ser discriminado. Es posible discriminar a una persona a la vez que se le reconoce el goce de un derecho igual al de otros semejantes “diferentes”
. Así, se detectan en la regulación jurídica referida a las relaciones familiares algunas normas que discriminan en razón del género, y estimamos que se crean algunas situaciones diferenciadas que no encuentran correlato efectivo en la realidad.
A partir de la reforma constitucional de 1994, los Tratados Internacionales enunciados en el art.75 inc.22, CN, imponen que el derecho interno sea observado bajo el “prisma” de los principios que se derivan de estos tratados de derechos humanos
. A pesar de ello, algunos preceptos del Derecho de Familia vulneran o no observan los principios sustentados en esas normas supranacionales.
Entre los diversos instrumentos jurídicos internacionales se tiene en especial consideración la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw)
que integra los Convenios y Tratados incorporados con jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22, CN. También se procura revisar, desde la perspectiva del género, las normas que pueden afectar el liminar principio de igualdad de incuestionable vigencia en el texto constitucional (art. 16, CN) y diversas declaraciones de derechos humanos
.
Conforme lo expuesto, esta Convención y los demás tratados incorporados configuran el llamado “bloque de constitucionalidad” a los que se les reconoce operatividad. Así, se sostiene que “las normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos establecen derechos que pueden invocarse, ejercerse y ampararse sin el complemento de disposición legislativa alguna, lo que se funda en el deber de respetar los derechos del hombre, axioma central del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”
.
En la exposición de motivos de la Cedaw, se expresa que el fin fundamental es advertir que, no obstante existir declaraciones y convenciones que establecen la igualdad de los sexos, las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones, para luego señalar algunas soluciones que propugnan el mejoramiento de la situación de la mujer, propiciando reformas legislativas que eliminen las discriminaciones legales
.
De su normativa y a los fines de determinar esta inobservancia o trasgresión a lo prescripto por la referida Convención, se analiza el art. 16. Esta disposición prescribe: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad, entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho a contraer matrimonio; b) El mismo derecho a elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno conocimiento; c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos. f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación; h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso; 2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.”.
Del cotejo del texto de esta disposición normativa y el derecho interno surge que, si bien en algunos aspectos se han eliminado diferencias en razón de género (vgr., el ejercicio compartido de la patria potestad o el derecho a contraer matrimonio y elegir libremente el cónyuge), aún persiste la falta de coherencia en algunas cuestiones como las relativas a la elección por parte de los cónyuges del apellido de familia y la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial. Por otra parte, existe trato jurídico desigual entre hombres y mujeres en materia de guarda de hijos menores de cinco años, la edad para contraer matrimonio, el derecho sucesorio reconocido a la viuda sin hijos para concurrir a la sucesión del suegro o la suegra.
Conforme lo dispuesto por el art. 8 de la Ley de Nombre Nº. 18248, la mujer casada puede llevar o no el apellido del marido precedido por la preposición “de”.
Se estima que esta opción legal referida al nombre de la mujer casada, al quedar acotada a lo dicho, vulnera lo prescripto por el art. 16 inc.g) de la Convención, que consagra el derecho tanto de la mujer como del marido a elegir el apellido.
Este uso, impuesto por la costumbre en otras épocas, trasunta una situación de sometimiento de la mujer al marido que no responde a la praxis de estos días ni a la regulación supralegal citada.
Se considera que, como un paso hacia la eliminación de esta desigualdad que persiste en el derecho interno, debe permitirse que tanto el hombre como la mujer tengan la facultad de decidir el apellido familiar. En este sentido, Rivera sostiene que el artículo de la Convención citado modifica la ley de nombre, autorizando a los cónyuges a elegir el apellido de cuál de ellos llevará
.
Más aún, se encontró conveniente la supresión en la Ley de Nombre de toda referencia a que se adicione al apellido de la mujer casada el marital
. En este sentido se sostuvo que “…la solidez del vínculo matrimonial no se resiente por más que cada uno de ellos tenga su propio nombre completo –prenombre y apellido– …”
. Debe prevalecer la norma supranacional sobre el derecho interno y ampliarse en consecuencia el abanico de posibilidades de elección; se estima jurídicamente válido que incluso el marido tome el apellido de la esposa.
Con relación al apellido de los hijos matrimoniales, el art. 4 de la Ley de Nombre y el art. 326, CC, establecen que llevan el apellido del padre con la posibilidad de agregar el de la madre, pero no se reconoce el derecho a llevar primero el de ésta. Sin embargo, conforme a la norma supranacional, los progenitores podrían decidir el apellido familiar, y no sólo el de la mujer o el del varón, sino también el de los hijos
biológicos o adoptivos. En sentido semejante se pronuncian la ley española Nº 40 del año 1999 y el art.1355, Código Civil Alemán. Esta opción debe abrirse también para el supuesto de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos progenitores puesto que se rigen por similares principios que los matrimoniales (art. 5, ley 18248).
Conforme lo prescripto por el art. 259, CC, la ley extiende la legitimación activa al hijo en todo tiempo y al marido dentro de un plazo de caducidad, pero cierra el camino para tal iniciativa a la madre. Mientras que tanto ella como el padre biológico están habilitados para impugnar un reconocimiento de hijo extramatrimonial efectuado por un tercero (art. 263, CC), no se lo está para impugnar la paternidad del marido.
Se considera que no autorizar a la madre para ejercer esta acción vulnera el principio de igualdad entre el hombre y la mujer establecido por el art. 16 inc. d) de la Convención que nos ocupa, en virtud de la cual se reconocen los mismos derechos y responsabilidades como progenitores.
Se estima que no es suficiente, como argumento que justifique el diferente trato, el que se afirme que con la legitimación del marido se persigue destruir la presunción legal de paternidad del esposo que no existe respecto de la mujer. Por el contrario, entendemos que la exclusión de la mujer en el artículo comentado es un resabio de discriminación. Antes de la realización de las pruebas biológicas, el hombre era dueño y señor en el manejo de los intereses de la familia, incluso en la determinación –casi exclusivamente voluntaria– de la filiación (al dar o no “posesión de estado” al hijo); así quedaba la mujer sometida a esas potestades. Luego de la universalización del Derecho de Familia, a partir de la reforma constitucional, y de la existencia de pruebas científicas de gran certeza, mantener las diferencias encierra violación del nuevo contexto constitucional; éste debe prevalecer sobre el derecho interno, frente a normas francamente contradictorias del sistema supranacional. Por imperio de la preeminencia constitucional y lo expresado, debe reconocerse a la madre legitimación para ejercer la acción de impugnación de la paternidad matrimonial
; su exclusión es discriminatoria, afecta el acceso a la justicia y viola claramente el orden jurídico impuesto por la Convención citada
. En este sentido, Bidart Campos señala que las leyes que niegan legitimación para impedir que los jueces descubran la verdad material u objetiva son inconstitucionales
.
Al prescribir el art. 206 2º. párr., CC, que “los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre…”, vulnera el art. 16 inc. d) de la Convención, en cuanto reconoce los mismos derechos y responsabilidades a los progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos.
A este respecto se sostuvo que el principio contenido en la norma no es inconstitucional, puesto que “sólo configura una presunción de conveniencia para el niño y no de idoneidad de la mujer, y que dicha preferencia encuentra sus raíces en el hecho biológico de la maternidad”
. Del texto actual surge que el hijo quedará a cargo de la madre y que es el padre quien debe demostrar que ella no es apta para ejercer el cuidado personal del menor; de esto se infiere que el legislador supuso
Sin embargo, se considera que el solo hecho de ser mujer no garantiza aptitud para el ejercicio del rol materno. Por ello, y a fin de promover el ajuste del derecho interno a lo preceptuado por la norma supranacional, se considera que en materia tan fundamental rige la carga dinámica de la prueba, que exige la colaboración en el proceso de ambos padres a fin de demostrar acabadamente quién está en mejores condiciones de ejercer la función de guardador.
Así, la carga de la prueba que por la presunción legal obligaría a probar al padre la falta de idoneidad de la madre, se relativiza y la guarda debe ser otorgada a quien demuestre ser más idóneo. La necesidad de promover que las responsabilidades parentales sobre los hijos menores de cinco años sean compartidas por ambos progenitores –sin que exista algún tipo de preferencia– pone en pie de igualdad el ejercicio tanto de la maternidad como de la paternidad, con la sola condición de la idoneidad del progenitor a cuyo cargo quedará el hijo.
En esta materia siempre debe prevalecer el “interés superior del menor” (art. 3, CDN) y ello es fundamental al tomar la decisión de otorgar la guarda; a partir de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha de privilegiarse la situación del hijo como sujeto de derecho y no la de los padres; por lo tanto, deberá otorgarse la custodia a aquel que mejor lo contemple, sin distinción o preferencia abstracta por razón del género
. Si se demostrara que ambos progenitores son igualmente idóneos, podría considerarse, según las circunstancias concretas del caso, el otorgamiento de una guarda compartida. En otros supuestos, si por las características físicas, psíquicas y afectivas del menor de cinco años se estima que debe permanecer con la madre, ésta sería guardadora por ser la más idónea con relación a la situación de su hijo y no por el hecho de ser mujer.
El art. 166, CC, en concordancia con la Cedaw (art.16 párr.2), fija una edad mínima para la celebración del matrimonio; sin embargo, en la norma supranacional no se establecen diferencias según se trate de mujer o varón como lo hace la regulación nacional referida. Ésta exige para la edad núbil que la mujer tenga 16 años y el varón 18 años.
Se estima que no se justifica mantener en la actualidad esta distinción. El ajuste con la norma constitucional se logra fijando una edad mínima pero idéntica para ambos, superior a los 16 años.
Es realidad social que no puede ignorarse que tanto hombres como mujeres maduran cada vez más tarde, y si el matrimonio supone la asunción responsable de los deberes y derechos familiares y el proyecto de procreación, debe exigirse por lo menos 18 años en ambos contrayentes; ello pues la maternidad extramatrimonial en adolescentes de corta edad no suele ser “elegida” .
Es oportuno recordar que los derechos humanos reconocidos en este sentido tienen como correlato el cumplimiento de los “deberes de las personas”, entre los que se destacan aquellos referidos a la familia (vgr. art. 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica); estimamos que la inmadurez propia de la edad núbil femenina actual atenta contra la posibilidad de asumir plenamente las responsabilidades que el matrimonio presupone.
El art. 3576
Tal previsión resulta discriminatoria pues pone al varón en una situación de desventaja dado que en el orden interno no existe norma que establezca similar derecho al “yerno viudo y sin hijos”. Éste es exclusivo de la “nuera” y en las condiciones establecidas por el propio artículo. La mujer, en estas condiciones, es una sucesora universal
por derecho propio porque la ley consagra su vocación para adquirir una parte alícuota del patrimonio hereditario.
De estimarse justificado este derecho acordado a la viuda, debe reconocerse también al viudo sin hijos que permanezca en ese estado
. Puede considerarse que la norma vigente configura una situación de discriminación positiva que atiende a las necesidades de la mujer no proveedora, por lo que al fallecer el marido queda sin sustento. Sin embargo, en la realidad socioeconómica argentina, también pueden verse afectados los principios de igualdad y dignidad de la persona cuando la situación de la pareja fue la inversa: mujer proveedora y marido desocupado, subocupado o dedicado fundamentalmente a las tareas del hogar.
El ejercicio de derechos fundamentales en el Derecho de Familia, a la luz de los Tratados Internacionales, debe apuntalar el desarrollo integral de las personas, en lo individual y social dentro de su núcleo. Conforme lo expuesto, los ajustes que permiten efectivizar el principio de igualdad y no discriminación consagrado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos son
:
Deben prevalecer las normas supranacionales que consagran el principio de igualdad y, por aplicación del art,16 inc.g) de Cedaw, la mujer y el varón tienen derecho a elegir el apellido que ellos utilizarán en la familia matrimonial, el de sus hijos biológicos o adoptivos y el de los extramatrimoniales reconocidos por ambos. Se desplazan los arts.4, 5, 8, ley 18248 y art.326, CC.
Por la preeminencia constitucional la madre tiene legitimación para ejercer esta acción pues su exclusión es discriminatoria, afecta el acceso a la justicia y viola el principio de igualdad entre el hombre y la mujer (art. 16 inc. d) Cedaw). Queda desplazado el art. 259, CC.
Vulnera el art. 16 inc. d) de la Cedaw y normas internacionales que reconocen la igualdad de los progenitores, el art. 206 2° párr., CC. Al discutirse la guarda de estos niños, rige la carga dinámica de la prueba, prevalece el “interés superior del menor” (art. 3, CDN) y se privilegia su situación. Así, si ambos son idóneos, podrá otorgarse guarda compartida y si, por las características del caso, el menor debe permanecer con la madre, ésta será guardadora al demostrar ser la más idónea con relación al hijo y no por el solo hecho de ser mujer.
La Cedaw (art.16 párr.2°) no establece distingo alguno en la edad mínima del varón y la mujer para contraer matrimonio y debe fijarse una igual para ambos no menor a 18 años de edad, a fin de posibilitar que cumplan los “deberes de las personas” referidos a la familia (art.32, Pacto San José).
El art. 3576
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• Cám. de Familia de 1ª. Nom. de Córdoba, Autos “T.D., J.E.C/R.D.G.”, Sent. Nº560, 23/10/02.
• Cesilini, Sandra-Gherardi, Natalia (Editoras). Los límites de la Ley. Salud reproductiva en la Argentina. Equipo de Género. Región de América Latina y el Caribe.
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• Rivera, Julio César. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. T.I, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1992.
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