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La hipoteca, derecho real de garantía por excelencia, cuya utilidad en la actual realidad económico-financiera nadie desconoce, ha sido definida en el art. 3108 del Código Civil como “el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor”, aunque, como luego dirá el artículo siguiente (3109, segundo párrafo), puede constituirse en seguridad de todo tipo de obligaciones y no sólo de aquellas en dinero, con la única exigencia de que se fije el valor estimativo (pero cierto) de la obligación en el acto constitutivo de la hipoteca.
Siendo éste el único derecho real que admitió Vélez Sársfield sin que sea necesaria la posesión para su ejercicio y oponibilidad, otros fueron los recaudos esenciales que el legislador tuvo en cuenta a la hora de otorgarle validez entre partes y frente a terceros: el origen convencional, la indivisibilidad (la doctrina no es unánime respecto al carácter esencial de este principio), su carácter accesorio, la especialidad en cuanto al objeto y al crédito y, finalmente, la publicidad mediante la respectiva inscripción registral.
Las llamadas hipotecas abiertas por indeterminación del crédito giran en torno a la falta de cumplimiento de los requisitos de especialidad o accesoriedad -según el criterio interpretativo que se adopte-, cuestión que ha originado controvertidas soluciones jurisprudenciales y doctrinarias orientadas en su mayoría a la nulidad de aquéllas. Estas hipotecas, comunes en el ámbito bancario y financiero, tienden a garantizar la totalidad de operaciones comerciales entre deudor y acreedor, presentes y futuras, sin individualizar en forma concreta, precisa e indubitable, su causa generadora.
A los fines de una mejor comprensión de la noción de hipoteca abierta, debemos destacar que el recaudo de la especialidad es entendido desde dos perspectivas distintas: objetivamente, como el requerimiento de que el inmueble se encuentre individualizado, y subjetivamente, como la necesidad de que el crédito (derecho personal) esté correctamente determinado en cuanto a sus elementos (sujetos-objeto-causa).
En las llamadas hipotecas abiertas no se halla establecida con claridad la causa fuente de la obligación (causa del crédito) a que accede la hipoteca, lo que lleva a la declaración de nulidad, porque no se ha cumplido el requisito de especialidad en cuanto al crédito (para otros, lo incumplido es el requisito de la accesoriedad), puesto que, si bien el crédito garantizado puede ser de carácter eventual o futuro, debe ser posible reconocer la causa de la obligación garantizada al momento de constituirse la hipoteca, que tiene que surgir exclusivamente de las menciones contenidas en el instrumento.
Como se anticipara en el párrafo anterior, para la Dra. Elena I. Highton, v.g., lo que no se encuentra suficientemente determinado en las hipotecas abiertas es el requisito de accesoriedad, ya que ésta y no la especialidad es la que se relaciona con el crédito u obligación a que accede la hipoteca. Sin embargo, creemos que la distinción no acarrea consecuencias prácticas; ya hablemos de especialidad o de accesoriedad, el resultado es el mismo: debe individualizarse la causa de la obligación personal garantizada por la hipoteca. Tal como lo tiene dicho la Cámara Tercera Civil y Comercial de nuestra ciudad: “… Por otra parte, si bien comparto la tesis propuesta por la doctora Highton, por considerar que la individualización o determinación del crédito no hace a la especialidad de la hipoteca -cuestión vinculada a la fijación de la responsabilidad hipotecaria, es decir, a la responsabilidad garantizada con el derecho real- sino que se refiere al derecho personal garantizado al que accede, tal disquisición carece de efectos prácticos en la especie por resultar ambos caracteres (especialidad y accesoriedad) esenciales a los fines de la hipoteca”
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Cualquiera sea el encuadre normativo al que se adhiera, se arriba a idéntica conclusión: la hipoteca abierta por créditos indeterminados es nula por encontrarse afectado el requisito esencial de individualización del crédito.
En el marco de un proceso concursal, el modo normal de hacer valer un privilegio hipotecario será mediante la verificación de créditos o, en el caso específico de la quiebra, también mediante la petición de concurso especial (art. 209, LCQ), procedimiento sumario de liquidación que si bien sólo exige un análisis formal del título, no impide que en esa instancia se declare la nulidad de la hipoteca ni excluye el proceso verificatorio posterior.
Todo pedido de verificación debe contener las exigencias de los art. 32 ó 200 de la ley concursal, esto es: causa, monto y privilegio del crédito que se pretende verificar. Es decir que a la exigencia propia del ordenamiento civil en cuanto a la determinación de la causa del crédito hipotecario, sumamos la necesidad de determinar (aunque la ley sólo hable de “indicar”) la causa del crédito a verificar, puesto que la hipoteca en sí misma constituye una garantía (y como tal hará valer un privilegio) pero no puede considerarse la causa del crédito. Una cosa es la hipoteca como derecho real de garantía y otra el crédito como relación personal entre las partes.
Ello nos lleva a pensar que si la hipoteca es nula por indeterminación del crédito garantizado, tampoco procedería la verificación del crédito, por falta de causa. No puede verificarse un crédito que pretende probarse con una hipoteca declarada nula por transgredir el principio de especialidad al no individualizarse en ella el crédito al cual accede el gravamen, no obstante declararse en ella un valor estimativo
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Sin embargo, si la causa del crédito pudiera demostrarse por otros elementos ajenos a la hipoteca -como ocurre en la mayoría de los casos de hipotecas abiertas- corresponderá su verificación como quirografario (es decir sin privilegio), puesto que: “La verificación quirografaria del crédito nada tiene que ver con el cumplimiento de los requisitos prescriptos por la ley para la validez del derecho real de hipoteca. Puede existir crédito verificable, obviamente como quirografario y, a la par, una hipoteca nula por defecto de especialidad en cuanto al crédito, al no haberse precisado formalmente la obligación que le servía de causa al tiempo de su constitución”
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Este análisis que debe realizar el juez concursal al momento de decidir sobre la incorporación al pasivo de un privilegio especial hipotecario, no sólo se ve sustentado por el principio de orden público que rige en materia de derechos reales, sino que se halla reforzado por el carácter universal del proceso concursal, donde la protección a los terceros adquiere su máxima dimensión, dado que éstos se han materializado como “acreedores” con derechos concretos sobre los restantes pedidos de verificación (posibilidad de observar pedidos de verificación, revisionar, impugnar, etc.).
Integran la idea de protección de intereses particulares y públicos propia del proceso universal, los fundamentos que, entre otros, se han erigido a la hora de justificar la necesidad de la determinación del crédito: “… a) establecer la licitud de la causa y b) fijar la eventual competencia concursal derivada de la accesoriedad de la hipoteca, que en nuestra opinión debe seguir la suerte del crédito al que accede, con el criterio del artículo 8, inciso 10) del Código de Comercio, relativo a la comercialidad de la fianza y otras obligaciones accesorias “
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Con relación a la naturaleza de los derechos lesionados tras la admisión de una hipoteca abierta, la jurisprudencia tiene dicho: “El acreedor que, por la magnitud de su crédito o el carácter esencial que su prestación puede revestir para la empresa fallida, pretende asegurar a ultranza su satisfacción a tal fin, garantiza la percepción de su acreencia en todo término, en todo tiempo y ante cualquier emergencia -aun la más grave, que es la quiebra- con una hipoteca de las llamadas abiertas, constituye para sí un privilegio inválido, en cuanto lesiona con su actitud los dos pilares básicos del régimen concursal: la
Particularizando se ha dicho que, ante el pedido de verificación de un crédito hipotecario, el planteo del impugnante interesado puede que no discuta la falta total de referencia a la causa, sino la posibilidad que surge con motivo de la imprecisión de ésta de incorporar nuevas obligaciones de diferente naturaleza que, por lo general, serán futuras y que, sin estar expresamente contempladas, nacerán munidas del privilegio. Al momento de la ejecución del crédito no es suficiente probar que éste existe sino, además, debe relacionarse que el crédito que se ejecuta es el efectivamente garantizado con la hipoteca
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Mayores serán pues los recaudos que deberán contemplarse frente a un concurso, puesto que mayores son los intereses en juego. Esto no implica en modo alguno que, frente a una omisión le esté vedado al juez concursal la posibilidad de suplirla mediante la integración de las restantes cláusulas contractuales, tal como prevé el art. 3133 del C.Civil, disposición que en la práctica no ha logrado la función esperada: “Este artículo deja en manos de los jueces la decisión sobre la validez de la hipoteca mediante la ‘apreciación de las enunciaciones del acto constitutivo’, apreciación que debe apuntar a un resultado claro, indudable, sin lugar a elucubraciones sobre cuál es la obligación a que accede la hipoteca. Ese resultado, ante la extensión de las cláusulas precitadas, la rigidez imperante en materia de derechos reales, establecida especialmente en el art. 3148 Cód. Civ. respecto de la hipoteca y el orden público interesado en los procesos falimentarios, lamentablemente, no se vislumbra
. La disposición legislativa citada, instaurada en favor de la validez de las hipotecas cuando ello fuera viable, deja al juez la posibilidad de una mayor amplitud interpretativa, cuyos límites estarán dados por las deficiencias del contrato: “La causa fuente invocada en el acto constitutivo de la hipoteca debe estar referida al contrato generador de las obligaciones, pudiendo admitir que se la sustituya por la obligación a la que el gravamen acceda, y ello es así porque, pese a la imprecisión, el art. 3133 del Código Civil señala que la constitución de la hipoteca no se anulará por falta de alguna de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte, correspondiendo a los tribunales decidir por la apreciación del conjunto de las enunciaciones de su acto constitutivo”
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La norma en cuestión es viable para el caso de omisiones, no siendo en principio factible su utilización para suplir la indeterminación causal de las obligaciones garantizadas existente en el contrato hipotecario. La misma contiene un principio de convalidación para las hipotecas que estuvieran viciadas, y sólo sería aplicable -con todas las previsiones correspondientes- para los casos de omisiones, donde pudiera llegar a conocerse, luego de una apreciación global, la designación que faltase. Una hipoteca abierta no presupone la mera existencia de una simple omisión, sino la creación de un derecho real no previsto en nuestra ley y que ha sido voluntariamente convenido por los contratantes. Tratándose de derechos reales, y en virtud del orden público imperante en tal materia (art. 2502 del CC), las falencias del instrumento hipotecario sólo pueden conducir a su inoponibilidad, debiendo tenerse presente al acudir a la norma del Código Civil que la causa no puede ser inferida de documentos ajenos a la escritura hipotecaria.
Merece destacarse un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Sala F), en el cual -y haciendo uso de las facultades del art. 3133 del CC-, se resolvió que no existía nulidad de la hipoteca por haberse omitido el plazo por el que debía computarse la tasa de interés pactada, en virtud de que tal omisión quedaba subsanada al haberse transcripto en la escritura hipotecaria la resolución del banco que autorizaba la operación y donde se expresaba que la tasa de interés sería computada anualmente
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Distinta es la cuestión referida, no ya a omisiones, sino al límite entre lo que debe considerarse como causa determinada y causa indeterminada de las obligaciones, es decir, los parámetros que nos permitan afirmar indubitadamente cuándo podemos afirmar que estamos en presencia de una hipoteca abierta y por tanto nula. Esta será evidentemente una cuestión de hecho a evaluar en el caso particular. Adviértase que en la práctica no siempre surge con claridad el carácter abierto de la hipoteca. Por lo general nos encontraremos frente a cláusulas con expresiones de gran amplitud: “…como el pago de cualquier otra suma de dinero o intereses y gastos que por cualquier concepto estos adeudan o puedan adeudarse a la acreedora hipotecaria…”, “…reservándose la acreedora el derecho de clausurar esta cuenta corriente y exigir el pago del saldo en cualquier momento así como el pago de cualquier otra obligación u obligaciones existentes…”, “…toda obligación presente y futura del deudor”, las que no dejan duda alguna sobre la falta de precisión de la causa de las obligaciones amparadas con la garantía.
Sin embargo, en la mayoría de los casos la invalidez de la escritura hipotecaria por los defectos formales aludidos no surge con tanta certeza, por lo que corresponderá muchas veces al juzgador interpretar una desordenada u oscura redacción e integrar coherentemente la totalidad de las cláusulas del contrato. A la hora de establecer el grado de individualización de la causa de la obligación garantizada, deberá tenerse en cuenta el marco general de la relación crediticia existente entre las partes y plasmada en la escritura (art. 1198, CC), no pudiendo ni aun en un proceso como el universal, acudirse a otros elementos que no surjan del propio instrumento de la hipoteca. La individualización de la causa fuente no puede suplirse con documentos extraños a la escritura hipotecaria
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Sobre el particular podemos citar dos fallos de primera instancia de la Justicia especial cordobesa que -con diferentes fundamentos- declaran la nulidad hipotecaria y, por ende, la verificación quirografaria de los créditos, en claro reflejo de lo grave y problemática que se ha tornado la cuestión.
En el primer caso -ya firme- se rechazó la verificación con privilegio especial hipotecario de una compañía petrolera (Esso SA), por entenderse que la determinación de la causa de la obligación garantizada se había dejado abierta a voluntad de la acreedora, con la posibilidad de su individualización posterior. Así se dijo: “… En este sentido se estableció que se garantizaba el pago de las mercaderías y productos suministrados o a suministrarse … así como el pago de cualquier otra suma de dinero o intereses y gastos que por cualquier concepto estos últimos adeudan o puedan adeudarse a la expresada compañía… reservándose Esso Sociedad Anónima Petrolera Argentina el derecho de clausurar esta cuenta corriente y exigir el pago del saldo en cualquier momento así como el pago de cualquier otra obligación u obligaciones existentes. Tal es así que al momento de solicitar verificación, el acreedor incluyó dentro de los rubros peticionados con privilegio especial hipotecario un préstamo para construcción otorgado a la deudora, no figurando obligaciones de esta naturaleza en los contratos hipotecarios, lo que nos lleva a considerar a estas hipoteca como abiertas por indeterminación del crédito, contratos que, conforme lo sostenido por gran parte de la doctrina, son inadmisibles en nuestro derecho…”
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En el segundo caso, tramitado por ante el mismo Tribunal -con fallo aún no firme- también solicitó verificación otra compañía petrolera, la que fue admitida en oportunidad de la sentencia del art. 36 de la ley 24.522 con privilegio especial hipotecario. Un nuevo análisis de la escritura hipotecaria al momento de resolver el recurso de revisión, permitió revertir el fallo anterior declarando la nulidad del derecho real por entenderse que el instrumento constitutivo no contenía en sí mismo todos los elementos suficientes que posibilitaran el conocimiento de la causa de los créditos garantizados, dado que la escritura hipotecaria remitía a un “documento” generador de obligaciones, extraño al instrumento constitutivo. En el fallo mencionado se dijo: “En esta cláusula se hace referencia a un documento que no figura transcripto en la escritura hipotecaria y que ni siquiera ha sido acompañado, cuyo contenido incluso puede ser modificado por las partes. Dicha circunstancia impide a ciencia cierta conocer cuáles han sido las obligaciones amparadas por la garantía. (…) La referencia a documentos ajenos a la hipoteca no puede ser tenida en cuenta para determinar la causa de los créditos garantizados, pues además del incumplimiento de los requisitos exigidos por el Código Civil, esto impide a los terceros conocer los alcances del gravamen”
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Tampoco es conteste la jurisprudencia al momento de resolver sobre hipotecas constituidas a los fines de garantizar saldos presentes y futuros de obligaciones emanadas de “cuentas de gestión”, lo que puede advertirse claramente en un fallo de Cámara dictado en una ejecución hipotecaria iniciada por la misma compañía petrolera aludida en la segunda situación analizada
. En este caso se admitió la validez de la hipoteca (con un voto en disidencia), por considerarse que se encontraban cumplimentados los requisitos de la normativa vigente, en tanto se exponía claramente en el contrato cuál era la causa de la obligación (el pedido de apertura de la cuenta de gestión y el consentimiento de la accionante) siendo ésta concretamente la operatoria garantizada y encontrándose también establecido el techo de la cobertura hipotecaria. En el comentario del fallo (coincidente con el voto en disidencia) se critica esta postura por considerarse que la hipoteca de una cuenta de gestión es abierta, puesto que cada crédito conserva su independencia y exigibilidad al no estar incorporados a un contrato autónomo, con lo que la accesoriedad se encuentra vulnerada, y no basta el hecho de que el tope de la garantía esté cuantificado.
La especialidad en cuanto al crédito (art. 3108, 3109, 3131 inc. 4 y 3152, C.Civil) entendida como la fijación de la responsabilidad hipotecaria no sólo comprende la suma cierta y determinada que debe indicarse en la escritura hipotecaria, sino que se encuentra directamente relacionada con la adición de intereses
-los que se hallan limitados en materia concursal (art. 129 y 242 inc.2 ley 24.522)- y las llamadas cláusulas de estabilización.
Recordemos -con premeditada simplicidad- en materia de “intereses”, que los hay compensatorios, punitorios y moratorios
. El compensatorio es el interés auténtico que se paga por el uso del capital ajeno, pudiendo ser su origen legal o convencional. El interés moratorio es aquel que tiene la función de reparar los daños sufridos por el acreedor del capital adeudado, en virtud del incumplimiento imputable al deudor. En tanto que el interés punitorio, netamente convencional, tiene por función penar o sancionar al deudor incumplidor, ya sea por el atraso en la restitución del capital o en el pago de los intereses compensatorios o moratorios, sin tener en cuenta la compensación por el uso del capital ajeno (interés compensatorio) ni el daño ocasionado (interés moratorio)
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Como es sabido, la solución preventiva no se vería facilitada sin la suspensión del curso de los intereses (art. 19 LCQ), la que se produce a partir de la presentación del deudor en concurso preventivo. La excepción está dada por los créditos garantizados con prenda o hipoteca, no habiéndose efectuado distinción alguna en cuanto a la naturaleza de los intereses; por tanto, sean compensatorios, moratorios o punitorios corren por igual con posterioridad a la presentación del concurso
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Para el caso concreto de la quiebra, la excepción a la suspensión de intereses está prevista por el art. 129 de la LCQ, (conc. art. 242 inc.2 de la LCQ), que admite también para el supuesto de créditos amparados por garantías reales, la percepción de los intereses “compensatorios” devengados con posterioridad a la declaración de la falencia, siempre y cuando sean pagados con el producido del bien gravado y después de pagadas las costas, los intereses anteriores a la quiebra y el capital. El límite está dado por el producido de los bienes afectados a la garantía y por el régimen del Código Civil y de Comercio a su respecto. En este caso, a diferencia del concurso, la excepción legal sólo alude a intereses compensatorios
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Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia en relación a estas excepciones contempladas por la ley que “ el reconocimiento de la extensión del privilegio del acreedor hipotecario de la quiebra no importa afectar el principio de la
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Otro aspecto relacionado con la especialidad del crédito en cuanto al monto garantizado con la hipoteca se refiere a las denominadas “cláusulas de estabilización o reajuste”, entendidas como aquellas destinadas a mantener el valor íntegro del crédito en salvaguarda contra la alteración resultante de la depreciación
. Coincidimos con Rivera en el sentido de que “no es preciso entrar ahora a examinar las consecuencias de las cláusulas de reajuste insertas en la hipoteca conforme autorización legal 21.309 ó incluso antes de tal autorización, pues en este momento tales cláusulas devienen expresamente prohibidas (art. 7 y 10 y conc. ley 23.928) lo que ha tenido reflejo en disposiciones legislativas”
, prohibición que se ha mantenido vigente a través de las recientes reformas legislativas y que implica que los contratos nuevos que se celebren o que sean repactados de común acuerdo entre las partes a partir del 6 de enero de 2002 y que prevean prestaciones en moneda nacional, no pueden contener cláusulas indexatorias o de estabilización (art. 7 y 10 de la ley 23.928, según art. 4 de la ley 25.561 y art. 5 del dec.214/02)
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Por ello, sólo diremos entonces y en alusión a su relación con el principio de especialidad, que el art. 1 de la ley 21.309 expresamente dispone que el requisito de la especialidad se considerará cumplido al consignarse la cantidad cierta de la deuda originaria y la cláusula de estabilización o reajuste con expresa mención de los números índices de actualización adoptados, los períodos por los cuales se efectuará el ajuste y el tipo de interés pactado; no se viola, a nuestro criterio, este principio de especialidad cuando se ha utilizado como cláusula de reajuste una moneda extranjera, como ya lo ha entendido alguna jurisprudencia
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Teniendo su fuente en la ley, nada impediría hacer valer estas cláusulas de reajuste en un proceso concursal. La hipoteca constituida de conformidad con lo dispuesto por la ley 21.309 sería oponible a terceros, no sólo por el capital original de la deuda sino por lo que correspondiera adicionar como consecuencia de la cláusula de reajuste y de los intereses que se hubieran generado: “Tratándose de una hipoteca con cláusula de estabilización o reajuste que satisface las exigencias de la ley 21.309 y a mérito de lo prescripto por el art. 265 inc.7 ley 19.551, tal reajuste es oponible al concurso hasta el efectivo pago de la obligación; en consecuencia, la suma entregada en moneda nacional en cada pago anterior al 31/03/91 (a los efectos de la cancelación de la cuota respectiva en Bonex) debe actualizarse hasta esta fecha en base al índice o factor de reajuste convenido en los términos del convenio hipotecario o al que lo haya reemplazado”
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Se ha resuelto también, que para la validez de dichas cláusulas y su oponibilidad a terceros, deben estar perfectamente determinadas en el título de la hipoteca las tasas aplicables y los mecanismos necesarios para su cálculo: “Cuando se trata de hipotecas constituidas para garantizar obligaciones en dinero sometidas a cláusulas de estabilización o reajuste, la remisión efectuada por el acto constitutivo a documentos no incorporados al instrumento notarial, respecto de alguno de los elementos a que alude el art. 1 de la ley 21.309, (Adla, XXXVI-B.1093) determina la nulidad de la misma por defecto de especialidad”
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• Podemos conceptualizar la hipoteca abierta por indeterminación del crédito o hipoteca abierta propiamente dicha
como aquella en la cual la causa fuente que da origen a las obligaciones garantizadas no se encuentra perfectamente delimitada al momento de la constitución de la hipoteca, lo que permite la posterior incorporación de obligaciones no contempladas o precisadas en el acto de constitución del derecho real.
• Ello conduce a la nulidad de la hipoteca abierta, por imperio de la ley, que no tolera indeterminación de crédito alguna, más allá de la polémica -sin trascendencia práctica- sobre si el lesionado es el principio de especialidad en cuanto al crédito o el de accesoriedad.
• La práctica habitual ha demostrado que el art. 3133 del C.Civil no resulta eficaz en el intento de evitar la nulidad de una hipoteca abierta, pues al apreciar el Tribunal el “…conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca”, lo normal es que no resulte posible “…venir en conocimiento positivo de la designación que falte”. La indeterminación de los créditos garantizados resulta de una envergadura enorme al lado de lo que prescribe la aludida norma del C. Civil, de aplicación en deficiencias menores o detalles.
• Aceptar de
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• De
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• Esto último, compartido por la mayoría, ha llevado al dictado de fallos que, aunque plagados de buenas intenciones, resuelven
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